Aquí hablaremos sobre...
Formas riesgosas de contratación de personal
Contratación de personal mediante contrato de prestación de servicios
Contratación de personal como supuesto socio
Contratación de personal mediante un contrato sindical, una cooperativa o un outsourcing
Contratación mediante una empresa de servicios temporales excediendo las circunstancias y tiempo máximo legales
Algunos empleadores, en la búsqueda de mejorar sus ingresos, costos y ser más competitivos en un mercado globalizado, acuden a formas de contratación de personal erróneas que pueden traer consigo problemas legales a futuro.
Te presentamos 4 desacertadas formas de contratación.
Uno de los recursos más importantes de cualquier empresa es el humano, conformado por las personas que desarrollan actividades laborales que con su aporte de trabajo contribuyen al desarrollo económico del negocio del empresario.
La contratación de este recurso humano dispuesta por las normas y el derecho laboral es el contrato de trabajo, convenio mediante el cual el empleador contrata los servicios personales del trabajador, quien estará bajo su dependencia y subordinación constante.
Toda relación contractual en donde el colaborador preste servicios subordinados permitirá el surgimiento (sin importar si se pacta algo distinto) de un contrato de trabajo real.
Formas riesgosas de contratación de personal
Emprender y continuar con una empresa es una tarea difícil, y más en estos tiempos de pandemia. Por esta razón, algunos empresarios, en su afán de reducir costos e incrementar sus ingresos, buscan maneras más económicas de contratar personal, y acuden a formas de vinculación irregulares, inadecuadas y hasta ilegales en algunos aspectos.
Dentro de esas formas de contratación laboral irregular de personas subordinadas se encuentran:
Contratación a través de un contrato de prestación de servicios.
Contratación del trabajador como supuesto socio.
Contratación a través de un contrato sindical, cooperativa u outsourcing.
Contratación a través de una empresa de servicios temporales –EST– excediendo las circunstancias y tiempo máximo legales.
A continuación, realizaremos el estudio de cada uno de estos puntos:
Contratación de personal mediante contrato de prestación de servicios
Esta se da cuando el empleador celebra un contrato civil de prestación de servicios con un trabajador que se encuentra subordinado. Esta subordinación significa que el empleador es quien determina el tiempo en el que se realiza la labor (jornada y horario), el modo en el que se realizan las actividades, los medios necesarios para el desarrollo de la función, el lugar en donde deben prestarse los servicios y la reglamentación, vigilancia y supervisión permanente o continua.
“No puede utilizarse un contrato de prestación de servicios para vincular a un colaborador que realizará una actividad permanente y que requiere constantemente supervisión de un jefe o de su empleador”
Esta es una contratación irregular porque los contratos de prestación de servicios no son una modalidad laboral. Este tipo de contrato solo puede implementarse legítimamente cuando se trate de la contratación de personas que sean autónomas e independientes en el ejercicio del servicio contratado, como los servicios que prestan los profesionales independientes como abogados, contadores o revisores fiscales, entre otros.No puede utilizarse un contrato de prestación de servicios para vincular a un colaborador que realizará una actividad permanente y que requiere constantemente supervisión de un jefe o de su empleador. Algunos empleadores acuden equivocadamente a esta figura creyendo que no tendrán la obligación de pagar salarios, prestaciones y seguridad social de dicho trabajador, quien, por ser “contratista”, solo devengará honorarios. No obstante, la norma laboral y reiteradas sentencias de las Altas Cortes disponen el reconocimiento de todos los derechos laborales a los trabajadores con aparentes contratos de prestación de servicios que realmente se encuentren subordinados.
Entonces, estos contratos se revisten de un contenido falso, haciendo parecer lo que no es. Se oculta al trabajador la naturaleza laboral del servicio, encubriendo los elementos constitutivos de la relación laboral, aunque el trabajador reciba órdenes. A este sujeto se le impone el cumplimiento de horarios y deberes propios de un trabajador. De esta manera, se celebra un contrato de cualquier índole, en el cual el trabajador no aparece como tal, sino en otra calidad que no le permite disfrutar de los derechos laborales.
Contratación de personal como supuesto socio
Un caso que se presenta como irregular es cuando un empleador hace creer al trabajador que es un socio de la empresa y que los servicios que presta se realizan en el marco de un aporte en industria o en trabajo (situación propia del derecho comercial y societario), cuando en realidad la persona actúa en el marco de una relación de dependencia y subordinación (cumple horarios y reglamentos, recibe regaños y sanciones, está bajo supervisión constante y bajo el mando y orden de alguien). Esto es en realidad una contratación de tipo laboral.
En esta maniobra el empleador contrata al trabajador manifestándole que será socio y por ello no tendrá el reconocimiento de ningún derecho laboral, pero se da en realidad un contrato de trabajo debido a la continuada subordinación que el empleador ejerce sobre el supuesto socio.
Esta situación no significa que los socios industriales se encuentren ante un contrato de trabajo, este solo surgirá cuando al analizar las funciones y el desarrollo de la actividad desempeñada por el socio/trabajador surge evidentemente una relación de continuada subordinación.
Por otra parte, es importante recordar que es posible que un socio además de esta posición sea de forma simultánea un trabajador, pues la condición de socio industrial no implica que a la sociedad se le impida tener una relación laboral con este. Lo importante es tener claro que, si él realiza funciones subordinadas y distintas al servicio que presta como socio industrial, esto significará que la sociedad se convertirá en su empleador y, por tanto, se verá obligada a reconocerle el pago de un salario como contraprestación del servicio y a responder ante el sistema de seguridad social por el pago de aportes, prestaciones sociales y demás obligaciones laborales que le nacen.
Contratación de personal mediante un contrato sindical, una cooperativa o un outsourcing
De igual forma, se presentan casos en los que los empleadores implementan figuras de intermediación laboral ilegal prohibidas por la Ley 1429 de 2010 y la Resolución 2021 de 2018 del Ministerio del Trabajo, tales como la contratación de trabajos misionales mediante cooperativas de trabajo asociado –CTA–, outsourcing o contratos sindicales.
“ninguna de dichas entidades tienen permitido prestar servicios de envío o suministro de personal para que colaboren en las actividades de empresas usuarias. Las únicas entidades facultadas legalmente para dicha labor son las EST”
Recordemos que conforme a la normativa mencionada ninguna de dichas entidades tienen permitido prestar servicios de envío o suministro de personal para que colaboren en las actividades de empresas usuarias. Las únicas entidades facultadas legalmente para dicha labor son las EST autorizadas por el Ministerio del Trabajo, conforme lo establece la Ley 50 de 1990.
Por ello, si un empleador acude a cualquiera de estas entidades para contratar un trabajador y evadir responsabilidades, dicha contratación podrá traerle problemas con el Ministerio del Trabajo (que vigila la intermediación laboral) y con el trabajador que eventualmente podrá exigir sus derechos vulnerados.
En el siguiente video se explican las responsabilidades al contratar a un trabajador mediante outsourcing:
Contratación mediante una empresa de servicios temporales excediendo las circunstancias y tiempo máximo legales
Finalmente, muchos empleadores acuden a los servicios de las EST para envío de trabajadores en misión, pero se debe tener en cuenta que, aunque estas, conforme a lo establecido en el artículo 71 de la mencionada Ley 50 de 1990, son las únicas entidades autorizadas para prestar servicios de suministro de personal a sus empresas usuarias (envío de personal de su nómina para prestar servicios subordinados en la empresa usuaria), sus servicios se encuentran delimitados.
Tanto en la ley antes mencionada como en el Decreto 4369 de 2006 y la Resolución 2021 de 2018 se dispone que el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente en empresas usuarias solo podrá requerirse para: La realización de actividades ocasionales transitorias en un período mínimo de 90 días (30 días prorrogables hasta dos veces).
El reemplazo de un trabajador que está ausente temporalmente.
La realización de actividades por alta demanda o cosecha.
Si el empleador utiliza una EST en casos distintos a los señalados, se configura una violación a las normas laborales, que podrá conllevar una sanción por parte del Ministerio del Trabajo y la reclamación de los derechos que se vulneren al trabajador aparentemente en misión.
A continuación, se explica cómo debe realizarse la contratación de personal mediante una EST:
Por todo lo anterior, el empleador debe evitar utilizar las formas de contratación descritas a fin de evitar consecuencias graves de las que podrán derivarse sanciones por parte del Ministerio del Trabajo y la reclamación judicial de los derechos desconocidos a los trabajadores.
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