viernes, octubre 11, 2019

Sanciones disciplinarias al trabajador

El empleador está facultado para imponer sanciones disciplinaria al trabajador, según las facultades que le confiere el código laboral y las limitaciones que este le impone.

Sanciones disciplinarias que se pueden imponer al trabajador.

sancionar-trabajador
El empleador puede imponer una serie de sanciones disciplinarias al trabajador según el tipo de falta en que incurra, y las sanciones puede ser de tres tipos: amonestaciones, multas y suspensión.

Amonestaciones como sanción disciplinaria al trabajador.

La amonestación es un llamado de atención que se hace al trabajador cuando incurre en una falta, y puede ser un simple llamado de atención verbal, o un llamado de atención escrita con copia a la hoja de vida.
La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener de forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que las consecuencias de incurrir en tales faltas,  de modo que el trabajador tenga conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino educador o formador.

Multas que se pueden imponer al trabajador como sanción.

Las multas que se pueden imponer al trabajador están reguladas por el al artículo 113 del código sustantivo del trabajo, bajo las siguientes condiciones:
  • Sólo se pueden imponer multa por retrasos o faltar al trabajo.
  • El monto de la multa que se imponga no puede exceder la quinta parte (20%) de un día de salario.
  • Las multas se pueden descontar del salario del trabajador.
  • El empleador puede descontar del sueldo el tiempo no trabajado que origina la multa.
  • El dinero de las multas debe destinarse exclusivamente para regalos y premios a los trabajadores del establecimiento.
El monto de las multas está limitado pero no la cantidad de ellas, de modo que se impondrán tantas multas como faltas cometa el trabajador.

Suspensión del trabajador por sanciones disciplinarias.

La suspensión del contrato de trabajado es una de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer al trabajador, de acuerdo al artículo 112 del código sustantivo del trabajo.
Suspensión del contrato de trabajo y sus efectos
Téngase en cuenta que la suspensión del contrato del trabajo implica para el empleador el cese de la obligación de pagar el salario, y para el trabajador de prestar sus servicios.
La suspensión en caso de la primera vez no puede ser superior a 8 días, y en caso de reincidencia, la suspensión no puede ser superior a 2 meses.
La ley no prohíbe suspender varia veces a un trabajador, lo que prohíbe es aplicar una suspensión superior a 8 días si es la primera vez, y a dos meses si hay reincidencia, pero se pueden imponer varias suspensiones si el trabajador sigue incurriendo en faltas que lo ameritan.

Cómo se contabilizan los días de suspensión del trabajador.

El número de días de suspensión que se imponen la trabajador es diferente si se consideran los días hábiles o no, por lo tanto es un aspecto que debe quedar claro en el reglamento de trabajo.
La suspensión tiene dos aspectos a considerar:
  1. La limitación que contempla la ley.
  2. La suspensión que impone el empleador al trabajador.
Respecto al primer caso, la norma señala que la suspensión cuando es la primera vez no puede ser superior a 8 días, ni a 2 meses en caso de reincidencia, pero la ley no dice si son días hábiles o calendario, así que debemos recurrir a lo que señala el artículo 62 de la ley 4ª de 1913:
«En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.»
De acuerdo a esta norma, la suspensión del trabajador por primera vez no puede exceder de 8 días hábiles, y en caso de reincidencia de dos meses calendario.
Reglamento interno de trabajo ¿Por qué tener uno?
En el segundo caso, en el reglamento de trabajo cuando se tipifican las faltas sancionadas con suspensión y se fijan los días de suspensión para cada una de ellas, ese número de días deben ajustarse a los límites legales,  y se contabilizarán según lo disponga el reglamento de trabajo, pero si en él nada si dice se aplicará la regla general del artículo 62 de la ley 4ª del 1913.

Fijación de los días de suspensión del trabajador.

Cuando el trabajador es suspendido esa suspensión debe ser sin interrupción, o dicho de otra forma, la suspensión no se puede fraccionar.
Si el trabajador fue suspendido por 10 días, esa suspensión debe ser continua, y no se puede suspender la suspensión para luego reiniciarla de nuevo.
No es correcto que el trabajador cumpla uno o dos días de suspensión, regrese al trabajo y una semana después reanude la suspensión.

Días de descanso obligatorio en la suspensión del trabajador.

Los días de descanso obligatorio que queden incluidos dentro de la suspensión del contrato de trabajo, pueden o no verse afectados como pasa a explicarse.
Supongamos que el trabajador es suspendido por 4 días hábiles que inician el viernes. Si incluimos el sábado, la suspensión termina el martes, de modo que la suspensión efectiva termina siendo de 5 días calendario, pero no por ello el trabajador pierde la remuneración del domingo, que es de descanso obligatorio.
Descanso dominical remunerado
Respecto al pago de los descansos obligatorios señala el numeral primero del artículo 173 del código sustantivo del trabajo:
«El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborables de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador.»
El pago del domingo es un derecho que el trabajador se ha ganado por haber trabajado la semana previa, y ese derecho sólo se pierde si el trabajador deja de laborar la semana completa sin causa justificada, y en este caso el trabajador faltó fue por disposición del trabajador y no por decisión o culpa del trabajador.
En este caso el trabajador faltó al trabajo durante esa semana pero lo hizo por decisión del empleador que fue el que impuso la suspensión.
Si bien se puede alegar que el trabajador fue suspendido por culpa suya (cometió una falta), y por tanto dejó de trabajar la semana completa por su culpa, esa culpa inicial fue sancionada con la suspensión y no puede ser sancionada una segunda vez con la pérdida del pago del descanso dominical.
Distinto es cuando los días de suspensión del contrato lleven a que no se labora en toda la semana previa al dominical que se reclama, pues en tal caso el trabajador no ha ganado el derecho al descanso dominical remunerado.
El derecho al descanso dominical remunerado se adquiere por trabajar la semana previa, pero si el trabajador no laboró ni un solo día porque el contrato estaba suspendido, es natural que no tenga derecho a la remuneración del domingo.
La suspensión del trabajador no lo priva del derecho al pago del descanso dominical cuando se ha ganado ese derecho por haberse trabajado la semana previa, pero si no lo hizo, y considerando que el contrato de trabajo está suspendido, en nuestro criterio no hay lugar a que el empleador pague ese descanso remunerado.
Pagarlo es como si se suspendiera la suspensión del contrato para poder remunerar ese domingo. El contrato de trabajo está suspendido y no hay lugar pagar ningún salario al trabajador, excepto si ya estaba causado el derecho como ya se explicó.
En el caso de los festivos, en nuestro criterio no se debe pagar ese descanso remunerado cuando el contrato de trabajo está suspendido, pues la consecuencia de la suspensión del contrato, como ya se anotó, es precisamente que cesa para el empleador la obligación de pagar el salario.
El caso del descanso dominical es una excepción a la regla, porque a pesar de estar suspendido el contrato, se adquirió el derecho a su pago por trabajar la semana previa, condición que impone la norma, y cumplida la condición se adquiere el derecho.
En el caso de los festivos el derecho a su pago se adquiere por disposición legal, no porque el trabajador deba cumplir una condición previa como en el caso de los domingos.

Sancionar al trabajador por fuera de la jornada laboral.

Existe una costumbre generalizada en los empleador de imponer obligaciones a los trabajadores por fuera de la jornada laboral, y si estos las incumplen son sancionados, lo que es incorrecto.
El trabajador sólo está obligado para con el empleador si está trabajando para él, es decir, está dentro de la jornada laboral, que es donde se presenta la prestación del servicio por parte del trabajador, y la contraprestación por ese servicio que es el pago del salario.
Esto para señalar que el empleador no puede exigir tareas al trabajador que está por fuera de la jornada laboral, y si no puede imponerle obligaciones menos puede sancionarle por no cumplirlas.
Esto sucede regularmente cuando el empleador exige al trabajador que asista a reuniones o capacitaciones en horas no laborales, como puede ser en la noche, los domingos o los festivos.
La sanción por incumplir con actividades fijadas en horas no laborales procede cuando esas horas son remuneradas, ya sea como trabajo extra o como dominical o festivo, según corresponda.
Si el empleador convoca al trabajador para que labore trabajo extra, o un domingo o festivo, el trabajador está en la obligación de trabajar, y ese trabajo será remunerado, y si el trabajador falta a esa obligación puede ser sancionado.
En resumen, si el empleador remunera el tiempo que el trabajador deba dedicar a esas actividades por fuera de la jornada laboral, puede sancionar al trabajador si no asiste a ellas.
Es así porque al ser remuneradas ya no estamos hablando de que es una actividad por fuera de la jornada laboral, pues esta se extiende cuando existe remuneración por ese tiempo adicional.

Procedimiento para sancionar al trabajador.

Para sancionar al trabajador se debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del trabajador, y ello implica brindarle la posibilidad de presentar descargos.
Despido del trabajador como sanción disciplinaria
En primer lugar, el empleador sólo puede imponer las sanciones que estén consagradas en el reglamento de trabajo, o en otros documentos como una convención colectiva o el mismo contrato individual de trabajo.
Respecto al proceso que se debe seguir para imponer una sanción disciplinaria al trabajador, la Corte constitucional en sentencia T-457 del 2005 resalta los siguientes aspectos:
  1. La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción.
  2. La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias.
  3. El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados.
  4. La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias para sustentar sus descargos.
  5. El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente.
  6. La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron.
  7. La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las autoridades competentes.
Los puntos 5 y 7 no siempre son procedentes en el sector privado, sino que son propios de las entidades oficiales donde existen varias instancias para tomar decisiones.
Adicional a lo anterior, debe existir simultaneidad entre la fecha de comisión de la falta y la fecha en que se impone la sanción, lo que no quiere decir que sea el mismo día, sino en un término razonable que permita al empleador identificar la falta y recolectar las pruebas necesarias para sustentar y motivar el llamamiento a descargos.
Diligencia de descargos laborales y sus requisitos de ley
La norma también exige que en la presentación de descargos el trabajador esté acompañado de dos compañeros de trabajo.
Se debe levantar un acta de la diligencia de descargos firmada por las pates que participaron en ella.

La empresa debe comunicar al trabajador la decisión que tome respecto al llamamiento a descargos, que puede ser la imposición de la sanción que corresponda a la falta según los criterios establecidos en el reglamento de trabajo, o el desistimiento o archivo del proceso disciplinario.

Publicado por en No hay comentarios.:

Impuestos en la liquidación de la sociedad conyugal

Al liquidar una sociedad conyugal se pueden presentar diferentes situaciones frente al impuesto de renta y complementarios que pueden afectar de distinta forma a los dos cónyuges.

¿En qué consiste la liquidación de la sociedad conyugal?

impuestos-divorcio
La liquidación de la sociedad conyugal consiste en distribuir los bienes entre los cónyuges según la legislación civil, y cada cónyuge recibirá una parte de los bienes y derechos una vez pagados los pasivos de la sociedad.

Los bienes de la sociedad conyugal frente a los impuestos.

Mientras está vigente la sociedad conyugal, los bienes de la misma pueden estar declarados por cualquiera de los cónyuges, o por ambos, y cada quien responde por lo que está a su nombre.
Los cónyuges frente al impuesto de renta
Por ejemplo, el esposo puede declarar el apartamento familiar por figurar a su nombre, y la esposa puede tener a su nombre el vehículo, y otra propiedad.
Cuando se liquida la sociedad conyugal, cada uno recibe la mitad de los bienes una vez pagadas las deudas, de manera que es probable que el patrimonio fiscal del esposo se vea disminuido y el de esposa incrementado (o viceversa) en la misma parte en que se disminuye la del esposo.
Ello sucede cuando los bienes están a nombre del esposo quien los declara, pero al hacer la repartición la mitad de ellos quedan a nombre de la esposa, y esta pasa de no tener patrimonio fiscal a tener la mitad de lo que antes hacía parte de la sociedad conyugal, y que era declarado por el otro cónyuge.

Conceptos a considerar en la liquidación de la sociedad conyugal.

En la liquidación de la sociedad conyugal se pueden identificar claramente tres situaciones o conceptos, cada uno con un tratamiento tributario específico: Gananciales, Porción conyugal y Recompensas.

Tratamiento de los gananciales.

Al liquidar la sociedad conyugal los bienes que esta «haya ganado» mientras estuvo vigente son los que hacen se distribuyen a cada cónyuge, y cuyo tratamiento tributario está desarrollado con cierto detalle en el siguiente artículo.
Los cónyuges frente al impuesto de renta
Básicamente los gananciales se tratan como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, por lo que no se paga ningún impuesto por parte de quien los recibe.

Tratamiento tributario de la porción conyugal.

Según el artículo 1230 del código civil, la porción conyugal es la parte del patrimonio del cónyuge que fallecido que se asigna al cónyuge sobreviviente cuando este carece de lo necesario para sobrevivir dignamente.
La porción conyugal es diferente y adicional a los gananciales, y por tanto tiene un tratamiento diferente a estos, como lo señala el artículo 47 del estatuto tributario:
«No constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero si lo percibido como porción conyugal.»
Es decir que lo que se reciba por concepto de porción conyugal constituye ganancia ocasional y por tanto se debe declarar como tal y pagar el impuesto de ganancias ocasionales correspondiente.
Ganancias ocasionales en las personas naturales
Es así porque la porción conyugal es un como una especie donación que recibe el cónyuge al que le tocan menos bienes o incluso ninguno.
Suele suceder cuando hay capitulaciones matrimoniales, en donde los bienes previos del esposo no entran a formar parte de la sociedad conyuga, y al liquidar la sociedad conyugal por el fallecimiento de esposo, a la esposa lo toca muy poco o nada, y en tal caso la esposa tiene derecho a que se le asigne una porción conyugal a cargo de el patrimonio del cónyuge fallecido que tenía más recursos.

Tratamiento tributario de las recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal.

Al liquidar la sociedad conyugal puede surgir el pago de recompensas a favor de uno de los cónyuges, pagos que no constituyen ganancia ocasional ni ingreso ordinario gravado con el impuesto a la renta.
Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional
Las recompensas son los pagos o indemnizaciones que recibe un cónyuge cuando esta ha utilizado sus propios bienes para pagar deudas de la sociedad que benefician al otro cónyuge, y se puede dar en los siguientes casos:
  • Cuando un cónyuge paga las deudas del otro con bienes propios.
  • Cuando los bienes propios de un cónyuge se emplean en la adquisición, mejora o reparación de los bienes del otro.
  • Cuando con dolo o culpa grave un cónyuge causa pérdidas o deterioros en los bienes del otro.
Por ejemplo, si el esposo cuando se casó tenía un apartamento del que debía la mitad y la esposa lo paga con su sueldo, ella tiene derecho a ser recompensada al momento de liquidarse la sociedad.
Respecto al tratamiento tributario de estas recompensas señaló la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 16272 del 26 de noviembre de 2008 con ponencia de la magistrada Martha Teresa Briceño:
«…las 'deudas y recompensas' como pago por un crédito o indemnización al cónyuge supérstite que se hacen valer en el momento de liquidar la sociedad conyugal, por haber ocurrido desplazamientos patrimoniales de su propiedad hacia ésta, o por cancelación de obligaciones a su favor, debe ser exonerado del impuesto complementario de ganancias ocasionales.»
Al hacerse la liquidación de la sociedad se deben identificar claramente los pagos o asignaciones que recibe el cónyuge por concepto de recompensas, que se declararán como ganancia ocasional.

¿Cómo se declarar los bienes capitulados?

Cuando se hacen capitulaciones matrimoniales, desde el punto de vista civil los bienes incluidos en las capitulaciones no hacen parte de la sociedad conyugal, de modo que continuarán a nombre del cónyuge propietario, quien siempre los habrá declarado y los seguirá declarando.

En consecuencia, estos bienes no tienen ningún efecto en el impuesto a la renta del cónyuge, pues siempre estuvieron en su patrimonio y no saldrán de él al liquidarse la sociedad conyugal.
Publicado por en No hay comentarios.:

El Albacea y las funciones que cumple

El albacea tiene relevancia en la sucesión testada donde el causante decide el destino de sus bienes según su voluntad, pero de acuerdo a los límites que la ley le impone.

¿Qué es un albacea?

albacea
El albacea es la persona encargada de ejecutar lo dispuesto en el testamento por el testador.
El artículo 1327 del código civil lo define de la siguiente manera:
«Ejecutores testamentarios o albaceas son aquéllos a quienes el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones.»
En otras palabras, es quien debe hacer cumplir la voluntad del testador.

¿Quién nombra el albacea?

El albacea es nombrado o designado por el testador, que puede hacerlo en el mismo testamento o en documento separado.
Testamento; clases y requisitos
Si el testador no designara un albacea para que ejecute el estamento, ese encargo lo corresponderá a los herederos.

Obligaciones del albacea.

El albacea es la persona encomendada por el testador para que cumpla con la función de hacer cumplir sus instrucciones, es decir, es el encargado por quien elabora su testamento para que cumpla las disposiciones establecidas en él; esta es en general la función del albacea.
La obligación de cumplir las disposiciones hechas por el testador, es una obligación genérica, en específico es obligación del albacea:
  • Velar por la seguridad de los bienes.
  • Hacer que se guarde el dinero bajo llave y sello.
  • Hacer que se guarde los muebles y papeles.
  • Velar para que se haga el inventario de los bienes, citando a los herederos y a las demás personas que puedan estar interesadas en la sucesión.
Las obligaciones mencionadas anteriormente le corresponden al albacea mientras el inventario solemne de los bienes no se haya realizado; con la procura de que se haga el inventario el albacea cumple con sus funciones de custodia y conservación de los bienes.
Partición de herencia ¿Cómo se hace?
Las obligaciones del albacea se encuentran consagradas en el artículo 1341 del código civil, el cual dice lo siguiente:
«Toca al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.»
Por otro lado, es obligación del albacea dar aviso de la apertura de la sucesión, esto con el fin de que los herederos y las personas interesadas en la sucesión se hagan parte en el proceso; por la misma razón es también obligación del ejecutor testamentario o albacea velar que se citen a la sucesión los acreedores del testador.
Por último, aunque al albacea no le haya sido encomendada por el testador la labor de pagar las deudas, es obligación de este pedir que la en la partición de los bienes se señale lo suficiente para que dichas deudas sean pagadas.

¿Qué pasa si el albacea no cumple con sus obligaciones?

Cuando el albacea incumple con las obligaciones establecidas anteriormente se hará responsable por todos los perjuicios causados a los acreedores, sin embrago las obligaciones impuestas al albacea también recaerán sobre los herederos en virtud de lo establecido en el artículo 1344 del código civil el cual contempla la responsabilidad del albacea:
«La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera que no está separada de bienes.»
Entonces el albacea responde cuando actúa con negligencia respecto a las obligaciones que el impone la ley civil, por todos los perjuicios que su negligencia les cause a los acreedores.

Consecuencias para el albacea que no acepta el encargo.

Cuando el testador encarga a alguien para que realice toda la gestión tendiente a la división de sus bienes cuando el fallezca, está designando un albacea o ejecutor testamentario, y es entendible que a la persona que se designa en este cargo se le hace en razón a la confianza que le inspiraba al causante, pues en manos de este queda la ejecución de lo dispuesto en el testamento.
El hecho de que el testador designe a una persona como albacea no quiere decir que la herencia tenga albacea, ya que es necesario que este haga la manifestación de aceptación del cargo, para lo cual el juez dentro del proceso de sucesión señalará el plazo para que comparezca.
La aceptación del cargo es fundamental para la entrega de los bienes si el albaceazgo es con tenencia de estos, los cuales a su vez serán administrados por él hasta que quede ejecutoriada la providencia que apruebe la partición o adjudicación de bienes; la aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargo el albacea puede negarse a aceptar el cargo.
La no aceptación del cargo de albacea trae como consecuencia indignidad de suceder al testador, ahora la indignidad solo se genera si el albacea no prueba que la no aceptación del cargo se debe a inconvenientes graves que le imposibilitan su ejecución, de conformidad con lo señalado en el artículo 1028 del código civil el cual establece lo siguiente:
«Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que desechada por el jue z la excusa, entren a servir el cargo.»
Esta sanción obedece a que la presencia del albacea es fundamental en el proceso de sucesión, ya que una vez aceptado el cargo por este, aunque no hayan concurrido los herederos no habrá lugar a declarar herencia yacente por estar presente en el proceso el ejecutor designado por el testador.
El albacea es nombrado como se había indicado anteriormente en razón a la confianza que al testador le asistía respecto a la persona nombrada, en razón de esto el albaceazgo es intransmisible e indelegable, y por la misma razón la ley civil impone sanción al albacea que no acepte el cargo sin tener excusa valida, ya que al no aceptar el cargo sin justificarlo está defraudando la confianza que deposito en él el causante.

¿El albacea puede enajenar los bienes de la sucesión?

Hay una obligación que le asiste al albacea aunque el testador no se lo haya encomendado, que consiste en el pago de las deudas; el albacea debe velar por el pago de las deudas del causante para lo cual podrá exigir de la partición una parte de los bienes con el fin de pagar estas.
En concordancia con la obligación del pago por parte del albacea de las deudas conocidas, este debe velar porque los acreedores se enteren de la apertura del proceso de sucesión para que hagan valer sus créditos, ya que una vez reconocidos en el proceso se les efectuará el pago correspondiente.
En cumplimiento de la obligación del pago de las deudas a cargo del albacea ¿este puede vender bienes que pertenezcan a la herencia?
El albacea solo podrá vender los bienes pertenecientes a la herencia cuando concurran las siguientes circunstancias:
  • Que el dinero no sea suficiente para saldar los créditos adeudados o los legados.
  • Siempre y cuando exista el consentimiento de los herederos para que se efectué la venta de los bienes.
El albacea podrá vender tanto bienes muebles como inmuebles, sin embargo debe vender los muebles primero y una vez agotados estos, puede vender los inmuebles.

Los herederos podrán presentar oposición a la venta, entregando al albacea el dinero necesario para efectuar el pago de las deudas.
Publicado por en No hay comentarios.:

Terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión

El reconocimiento de la pensión al trabajador es una causa justa objetiva para terminar el contrato de trabajo, es decir, para despedir al trabajador.

El reconocimiento de la pensión como justa causa para despedir al trabajador.

despedir-pensionado
Respecto a la configuración de la justa causa para despedir al trabajador que se pensiona, dice el artículo 62 de código sustantivo del trabajo:
«El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.»
Y el parágrafo 3 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 señala en su primer inciso:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.»
La ley habla de reconocimiento o notificación de la pensión como justa causa para terminar el contrato de trabajo, no obstante, la Corte constitucional incluyó como requisito adicional que le pensionado sea incluido en la nómina.
Requisitos para obtener la pensión de vejez

Requisitos para terminar el contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión al trabajador.

Si bien el artículo 62 del código sustantivo se limita a señalar el reconocimiento de la pensión como causa justa para terminarle el contrato de trabajo al empleado, y la ley 100 a señalar el reconocimiento o notificación de la pensión, la Corte constitucional ha dispuesto algunos requisitos que se deben cumplir antes de despedir al trabajador.

El trabajador debe estar incluido en nómina de pensionados.

Básicamente la Corte ha señalado que el simple cumplimiento de requisitos para pensionarse no es suficiente para terminar el contrato de trabajo, y ni siquiera el reconocimiento de la pensión, sino que es necesario que el pensionado haya sido ingresado en la nómina del fondo de pensiones.
Es así para proteger el mínimo vital del trabajador, ya que si es despedido antes de que le empiecen a pagar la primera mesada pensional, el trabajador se queda sin ingresos, sin sustento.
Es por ello que se recomienda despedir al trabajador sólo cuando ha recibido el pago de la primera mesada, para lo cual se suele solicitar el desprendible de nómina del fondo de pensiones que la ha realizado el pago.
Si el trabajador es despedido antes de ser incluido en la nómina, se configura un despido sin justa causa debiéndose pagar la respectiva indemnización por despido injusto, un riesgo absolutamente innecesario.
Indemnización por despido sin justa causa

El preaviso para despedir al trabajador pensionado.

Configurada la justa causa para despedir al trabajador pensionado, se le debe notificar con una anticipación no inferior a 15 días calendario.
El artículo 62 del código sustantivo del trabajo señala que el despido sin la previa notificación no tiene efecto, es decir, es ilegal o ineficaz.
Se trata pues de un requisito formal pero que tiene un importante efecto jurídico como es la posible obligación de reintegrar al trabajador cuando no se ha cumplido con esta sencilla formalidad.
¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido?
Pero adicional a lo anterior, el decreto 2245 de 2012, en su artículo 3 señala:
«Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:
a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.
b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.»
Es decir que el preaviso no es de 15 días sino de 3 meses, pues la comunicación que se debe enviar a la administradora de pensiones se debe adjuntar el comunicado de terminación del contrato enviado al trabajador.
Los 3 meses a que se refiere el decreto 2245 de 2012 no aplica cuando el trabajador ya esté recibiendo la mesada pensional como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia la sentencia 78842 del 31 de julio de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Como se puede advertir, el citado decreto cumple una función instrumental: garantizar el disfrute de la pensión de manera inmediata a la terminación de la relación laboral. Su razón de ser es que no exista solución de continuidad entre el retiro del empleo o la percepción de la pensión, de modo que el ingreso mínimo vital del trabajador no se afecte.
Ahora, como en este caso el trabajador antes de su despido venia disfrutando de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, la aplicación de la citada normativa resultaba inane o fútil, pues, se insiste, su propósito de garantizar continuidad en los ingresos ya estaba plenamente satisfecho.»
En tal caso sólo se requiere el preaviso de los 15 día señalados por el artículo 62 del código laboral.

¿Qué pasa si el trabajador no solicita la pensión teniendo derecho a ella?

Puede suceder que un trabajador cumpla los requisitos para pensionarse y no solicite la pensión para que el empleador no pueda despedirlo. ¿Qué se puede hacer en esos casos?
Es probable que el empleador quiera terminarle el contrato de trabajo a quien ya debió estar pensionado, pero no puede hacerlo ante la negativa de este para pensionarse, así que el artículo 33 de la ley 100 en su parágrafo tercero contempla lo siguiente:
«Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.»
El empleador queda facultado para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre del trabajador.

¿El empleador debe pedir consentimiento al trabajador para gestionar el reconocimiento de su pensión?

Como ya vimos, el empleador puede, a nombre del trabajador, gestionar el reconocimiento de la pensión, y en tal caso surge la duda de si el empleador debe contar con el consentimiento del trabajador para tal efecto.
En el pasado ese consentimiento era obligatorio, pero a partir de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, tal exigencia no es aplicable.
Así lo recordó la Corte suprema de justicia en la sentencia arriba referida:
«Como se dijo, esta ultima normativa entró en vigencia el 29 de enero de 2003, de manera que las pensiones reconocidas posteriormente y los despidos que se produzcan con base en este hecho, se gobiernan por lo dispuesto en tal ley y, en ese sentido, resulta injustificable que el Tribunal, al interpretarla, haya revivido un requisito derogado o insubsistente en el orden jurídico.
Ciertamente, el deber de pedir la opinión al trabajador sobre su deseo de permanecer en el cargo hasta por 5 años más, es un elemento inexistente en la regulación de la Ley 797 de 2003. Primero, porque en ningún pasaje de su texto se encuentra esta obligación y, segundo, porque no existe un contexto histórico que autorice tal inferencia. Antes bien, la expedición de la Ley 797 de 2003 estuvo precedida de la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional de «propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar» (art. 53 C.N.), mediante el relevo de las personas de mayor edad y la correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su vida profesional de obtener nuevas fuentes de empleos1. Esto en armonía con la obligación del Estado de intervenir en la economía para dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por medio de la redistribución y renovación de un recurso escaso como lo son los empleos (CSJ SL2509-2017).»
Es claro que el empleador, sea público o privado, puede solicitar o gestionar el reconocimiento de la pensión del trabajador sin la autorización o conocimiento de este.

¿Se afectan los derechos del trabajador al ser retirado del trabajo sin su consentimiento?

Terminarle el contrato de trabajo a una persona que quiere seguir trabajando, y que tiene la posibilidad de cotizar por más tiempo para obtener una pensión más elevada, puede ser interpretada una acción negativa en contra del trabajador.
Es evidente que si el trabajador es retirado una vez cumple con los requisitos mínimos para pensionarse, se le está privando de la posibilidad de seguir cotizando para obtener una mesada pensional superior a la mínima, lo cual puede ser cuestionado.
No obstante, este argumento fue abordado por la Corte suprema de justicia en la sentencia en los siguientes términos:
«Por lo demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende férreamente la obligación de pedir la opinión del trabajador en aras de garantizar su humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las personas mayores aún tienen en la sociedad, en oposición a «la improvisación y la estulticia de una juventud muchas veces impreparada (sic)», cumple anotar que tales reflexiones, relativas a la oportunidad o inoportunidad de determinada política laboral, que en este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con una pensión asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o permitirle a la población que inicia en el mercado laboral o en edad productiva de acceder a nuevas fuentes de empleo, es una cuestión que le corresponde determinar al poder legislativo.
La Constitución Política no le impone al legislador un modelo laboral específico, por lo que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad que le permite, según las condiciones socioeconómicas nacionales, acoger una política social en detrimento de otra. De ahí que sea constitucionalmente admisible que, en un determinado lapso, se haya previsto en favor de los trabajadores el derecho a permanecer en el empleo a fin de incrementar el monto de su pensión y, en otro momento histórico, esta posibilidad les sea negada a fin de facilitar la renovación de personal y el derecho al trabajo de la población joven. Juzgar cuál de las dos alternativas es más conveniente o adecuada a las circunstancias sociales es un aspecto que escapa a la función jurisdiccional, y si bien en algunos casos podría iluminar un criterio interpretativo, no puede ser utilizado para imponer una particular visión del mundo.»
Lo anterior reviste de legalidad el despido del trabajador pensionado incluso contra su voluntad.

¿Si no despido al trabajador cuando se pensione puedo despedirlo después?

Supongamos que el trabajador se pensionó, le pagaron sus primeras mesadas pensionales y el empleador no lo despidió. ¿Puede despedirlo después bajo esta misma causal?
El reconocimiento de la pensión es una justa causa para despedir al trabajador, pero si no se hace uso de esa causal de forma inmediata, no afecta la facultad que tiene el empleador para despedir al trabajador pensionado.
En consecuencia, el hecho de que el empleador se tome meses o años para despedir al trabajador que se ha pensionado, no impide que en cualquier momento pueda despedir al trabajador, y el despido seguirá siendo justo, por lo que no hay lugar al pago de indemnizaciones.
Terminación del contrato de trabajo con justa causa
Es así porque el reconocimiento de la pensión es una causa legal para el despido, la que no desaparece con el paso del tiempo, distinto a cuando la causa es imputable al trabajador, donde se exige inmediatez entre la ocurrencia de la falta y el despido.
Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicvia en sentencia 78842 del 31 de julio de 2019:
«Desde este punto de vista, no resulta viable aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en el reconocimiento de la pensión en favor del trabajador, pues se trata de una causal objetiva desligada de la conducta del empleado, al punto que ni siquiera es susceptible de ser ponderada para otorgarle niveles de gravedad y sobre esa base establecer si se trata de un incumplimiento leve (sancionable) o grave (sancionable o posible de despido). Por lo mismo, al ser un hecho ajeno al comportamiento contractual del trabajador, no es apropiado pensar que puede ser «perdonado, dispensado o condonado».
Señala la misma sentencia:
«Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento.»
Una vez el trabajador esté recibiendo la mesada pensional puede ser desvinculado en cualquier tiempo, y como ya está recibiendo la pensión, lo único que se requiere es el preaviso de los 15 días señalados en el artículo 62.

Renuncia del trabajador pensionado.

Hasta aquí hemos planteado el despido del trabajador pensionado desde el lado del empleador, pero si es el trabajador quien desea terminar el contrato de trabajo en razón a que se le ha reconocido la pensión, surge la duda respecto al procedimiento a seguir.
Transcribimos una inquietud planteada por un lector que ilustra la situación:
«Me fue aprobada la pensión por invalidez por parte de un fondo privado, esta carta la hice llegar a la empresa pública donde he laborado, y de la empresa me piden una carta de retiro laboral que diga la fecha de mi retiro. Mi duda es ¿si ya en la empresa tienen la carta de aprobación de la pensión porque debo pasar carta de retiro? ¿Estoy obligada hacer esta carta de renuncia?»
Sucede que retirar a un trabajador no se puede tomar a la ligera, por cuanto si algo se hace mal la empresa puede ser demandada.
Es por ello que si el trabajador quiere retirarse de la empresa antes de que sea incluido en la nómina de pensionados, debe pasar la carta de retiro, ya que de esa forma la empresa se «cura en salud», pues en sus manos queda la prueba de que el retiro del trabajador ha sido voluntario.
Carta de renuncia del trabajador - ¿Cómo debe hacerse?

La empresa sólo puede terminar el contrato de trabajo cuando tenga en sus manos el documento que acredite la inclusión del pensionado en la respectiva nómina, pues no vale el documento o resolución que reconoce la pensión. Mientras ello no suceda le corresponde al trabajador tomar la iniciativa para terminar el contrato, pasando la respectiva carta de renuncia dejando claro las razones por las que se retira.
Publicado por en No hay comentarios.:
Suscribirse a: Entradas (Atom)