El testamento es un acto mediante el cual el testador, aun en vida, distribuye libremente parte de sus bienes entre las persona que libremente considere o elija, sean estas herederas legítimas o no.
Definición de testamento según el código civil.
El código civil colombiano en su artículo 1055 define el testamento en los siguientes términos:
«El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.»
En el testamento la persona en vida decide qué hacer con su patrimonio siempre que se ajuste a las limitaciones que impone la ley respecto a la forma en que debe repartir o distribuir parte de sus bienes en favor de los herederos legitimados.
Clases de testamento.
El testamento puede ser de dos clases; abierto o cerrado, según lo señala el artículo 1064 del código civil. El código civil contempla una tercera clase, el nuncupativo de poco uso pero aún vigente y ocasionalmente útil.
Testamento abierto.
El testamento abierto es aquel cuyo contenido es conocido por las personas que participan en su elaboración, que son el notario y los testigos que lo firman.
El artículo 1070 del código civil dispone que el testamento abierto debe hacerse ante notario público y tres testigos.
El testador debe dar a conocer el contenido del testamento ante el notario y ante los testigos, y de allí que se conoce como abierto.
El testamento debe ser conocido en todas sus partes por todos los testigos y el notario, es decir que no se puede dar a conocer parte del testamento a unos testigos y a otros no.
Testamento cerrado.
El testamento cerrado es aquel que sólo el testador conoce, y su contenido será conocido luego del fallecimiento del testador.
El testamento cerrado, según el artículo 1078 del código civil, debe otorgarse ante notario público y 5 testigos.
El testamento cerrado exige que el testador sepa leer y escribir; sino sabe debe otorgarse un testamento abierto.
Diferencia y semejanza entre testamento cerrado y testamento abierto.
Ya vimos que el testamento puede ser abierto o cerrado, y se denomina testamento abierto aquel por medio del cual el testador manifiesta a viva voz sus disposiciones testamentarias al notario y a los testigos.
Mientras que el testamento cerrado es aquel que tiene la característica de secreto debido a que el testador lo presenta ante el notario y los testigos en escritura cerrada, las disposiciones de dicho testamento solo las conoce el testador.
Entre estas dos clases de testamento se pueden establecer las siguientes semejanzas:
- Ambos son solemnes y deben constar por escrito.
- Deben otorgarse ante notario y testigos.
- Los dos tienen los mismos efectos.
Por otro lado se diferencian el uno del otro en lo siguiente:
- Fundamentalmente se diferencia como se mencionó anteriormente en que testamento abierto se da a conocer a viva voz, es decir, las disposiciones testamentarias son dadas a conocer por el testador ante el notario y los testigos, mientras que el testamento cerrado es secreto.
- El número de testigos en el testamento abierto debe ser de tres, en el cerrado es de cinco testigos.
Cuando hagamos nuestro testamento si deseamos que sean conocidas nuestras disposiciones testamentarias debemos otorgar testamento abierto, y por el contrario cuando queramos secreto en cuanto a lo que dispusimos en nuestro testamento, debemos otorgar testamento cerrado.
Testamento nuncupativo.
Es el testamento que se hace cuando no hay notario, y se hace frente a 5 testigos en los términos del artículo 1070 del código civil.
El testamento nuncupativo necesariamente es abierto.
En el caso de testamento nuncupativo se requiere su publicación en los términos del artículo 1077 del código civil, que implica la intervención de un juez.
Testamentos privilegiados.
Los testamentos privilegiados son aquellos que se pueden otorgar solo en ciertas circunstancias, en esta clase de testamento el testador debe manifestar la intención de testar.
Los testamentos privilegiados son:
- Testamento verbal.
- Testamento militar.
- Testamento marítimo.
El testamento verbal se da cuando la vida del testador corra un peligro inminente, que no permita otorgar un testamento solemne, es decir, debe haber una situación grave que no permita la realización de otra clase de testamento. Esta clase de testamento será presenciado como mínimo por tres testigos.
El testamento verbal caducará si transcurren treinta días desde su otorgamiento y el testador falleciere después, o si falleciendo antes no se hubiese puesto por escrito el testamento dentro de treinta días siguientes a la muerte.
Por otro lado está el testamento militar, que debe ser por escrito; este testamento solo puede ser otorgado en tiempo de guerra, este podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior.
Si la persona que va a testar se encuentra enferma o herida también podrá hacerse el testamento ante el médico, será firmado por el testador, por el funcionario que lo recibió y por los testigos; si el testador no supiere o pudiere firmar se dejara constancia en el testamento.
Para que el testamento militar sea válido es necesario que lleve el visto bueno del jefe superior, también se puede otorgar testamento militar verbal cuando la vida se hallare en inminente peligro o testamento militar cerrado que seguirá las reglas del testamento cerrado y que deberá llevar el visto bueno del jefe superior.
El testamento militar caduca si transcurren noventa días desde que cesó la situación que lo facultó para otorgar el testamento y la persona no haya muerto.
Por último está el testamento marítimo, el cual se podrá otorgar a bordo de un buque colombiano en guerra en altamar como lo expresa el artículo 1105, el cual será recibido por tres testigos, el comandante o el segundo a cargo, también se puede otorgar testamento marítimo verbal o testamento marítimo cerrado; este testamento solo será válido cuando el testador haya fallecido antes de desembarcar, o haya fallecido dentro de 90 días subsiguientes al desembarque.
Testamento de los ciegos o invidentes.
Las persona ciegas también pueden hacer testamentos, pero por su limitación este sólo puede ser abierto.
Señala el artículo 1076 del código civil:
«El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.»
En todo caso el testador ciego debe firmar el documento respectivo.
Nulidad del estamento.
El código civil trae en su articulado referente al tema casos en los cuales el testamento puede estar viciado de nulidad y casos en los cuales este carece de validez.
- El testamento es nulo cuando ha sido otorgado por personas no hábiles para testar, por ejemplo es nulo el testamento otorgado por un impúber, por una persona declarada interdicto u otorgado por cualquiera de las personas contempladas en el artículo 1061 del código civil.
- En nulo el testamento cuando ha sido otorgado por dos o más personas, debido a que el testamento es eminentemente personal e individual.
- Cuando se haya otorgado el testamento por haber intervenido la fuerza de igual forma se considera nulo el testamento.
- Por otra parte referente a la invalidez; el testamento es invalido cuando tratándose de testamento solemne ya sea abierto o cerrado se prescindiere de cualquiera de las formalidades establecidas en el código civil para esta clase de testamentos.
Respecto al testamento militar que es una clase de testamento privilegiado, para que este sea válido es necesario que lleve el visto bueno del jefe superior o del comandante, si este no hubiere sido otorgado ante este, según lo establecido en el artículo 1102 inciso primero del código civil el cual establece lo siguiente:
«Para que valga el testamento militar es necesario que lleve al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, que vaya rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante, y que la firma de éste sea abonada por el secretario de guerra y marina de la república, si el cuerpo de tropas estuviere al servicio de la nación, o por el secretario del prefecto del territorio, si dicho cuerpo obrare solamente en dicho territorio.»
Esta última es una causa de validez específica para esta clase de testamento al igual que la establecida para los testamentos solemnes cerrados o abiertos respecto a la formalidades que deben ser atendidas, cuando se refiere a causas de nulidad del testamento son para cualquier tipo de testamento.
Nulidades internas y externas del testamento.
En un testamento las nulidades pueden ser internas y externas, diferencia que aclara la sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia 76001 del 14 de diciembre de 2018:
«En materia de nulidad testamentaria se habla de nulidades internas y externas, haciendo referencia las primeras a las deficiencias en los requisitos de fondo, relacionados con la capacidad del testador, o vicios del consentimiento, objeto y causa ilícitos y las segundas a la omisión de las solemnidades, generando en ambos casos nulidades absolutas.»
La primera hace referencia a requisitos de fondo y la segunda a solemnidades o formalidades.
Declaración judicial de la nulidad del testamento.
Necesariamente la nulidad del testamento debe ser declarada por el juez, de manera que la persona interesada en la nulidad del testamento debe entablar una demanda para tal propósito.
Generalmente la acción de nulidad de testamento va acompañada de la petición de herencia, que es lo que sigue si prospera la declaración de nulidad del testamento, pues este deja de existir y la herencia ha de repartirse de acuerdo a lo que dispone la ley exclusivamente.
La nulidad también puede ser declarada de oficio por el juez que conozca de un proceso relacionado con la partición de la herencia que se base en un testamento.
Al respecto, la de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia 76001 del 14 de diciembre de 2018, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco dijo:
«De otro lado, si bien la nulidad absoluta puede ser declarada, aun de oficio, por el juzgador, para tal propósito resulta indispensable que, conforme lo impone el artículo 1742 del Código Civil dicha nulidad «aparezca de manifiesto en el acto o contrato», puesto que de no ser así deberá no solo alegarse por el interesado, sino también acreditarse debidamente.»
Señala la corte más adelante:
«Si esto es así y del contenido de la escritura pública número 2285 de 12 de septiembre de 2005 se desprende que la señora (…), dando cuenta de sus condiciones personales y estado de sanidad mental manifestó su voluntad de otorgar testamento, en presencia de tres (3) testigos de quienes se dice «son personas hábiles e idóneas para testimoniar y consecuencialmente no cobijadas por ningún impedimento legal», cuyas estipulaciones quedaron expresamente referidas en el acto escritural, así como también se dejó constancia que el instrumento «se otorgó conforme a los artículos 8° y 9° del Decreto 960 de 1970. LEÍDO el presente público instrumento por el Notario, a la testadora y los testigos en un solo acto, en clara, alta y perceptible voz, de manera que todos lo oyeran y entendieran a cabalidad. La testadora lo halló conforme con sus intenciones, lo aprobó y firmó junto con los testigos y el Notario que da fe, quedando advertidos de las formalidades legales», se puede pregonar, prima facie, la satisfacción de las formalidades esenciales para la validez del mencionado acto, por lo que no se daban las condiciones para que el juzgador concurriera a una declaración oficiosa de nulidad del mismo.»
Es evidente que cuando una causal de nulidad no aparece clara y contundente, el juez no puede declarar la nulidad del testamento oficiosamente, y el interesado debe alegarla y desplegar todo un acervo probatorio para llevar al juez al convencimiento de la existencia de la causal de nulidad
Distribución de los bienes en el testamento.
El testamento tiene como finalidad permitir al testador que en vida decida a quién dejar los bienes que posee, pero esa libertad no es absoluta por cuanto la ley impone limitaciones con el fin de garantizar los derechos de todos los herederos.
En consecuencia, la ley sólo permite al testador distribuir a su arbitrio una parte de los bienes, y la otra parte se ha de distribuir conforme lo disponga la ley.
Lo que el testador puede distribuir libremente es lo que se conoce popularmente como la cuarta de mejoras, que con la ley 1934 de 2018 dejó de ser la cuarta parte quedando en la mitad o 50%.
Señala el artículo 1242 luego de la modificación que sufrió por parte de la ley 1934:
«CUARTA DE MEJORAS Y DE LIBRE DISPOSICIÓN. Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245, se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legitima rigurosa.
La mitad de la masa de bienes restantes constituyen la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio.
PARÁGRAFO 1. Los abogados no podrán hacerse parte de la sucesión en función de cobrarle sus honorarios.»
Luego de hechas las deducciones que ordena la ley, el remanente se divide en dos partes iguales, y una parte (50%), puede ser distribuida por el testador en la forma que el prefiera y en favor de quien quiera.
La cuarta de mejoras puede ser asignada a personas a un heredero en particular, o a varios, o apersonas particulares que no tienen derecho de herencia.
Es claro que el testador con el testamento no puede violar los derechos mínimos de los herederos, pues la ley le ha permitido decidir voluntariamente solo sobre una parte de sus bienes.
¿Se puede revocar el testamento?
El artículo 1055 del código civil dispone que el testador conserva la facultad de revocar sus disposiciones testamentarias mientras viva, por lo tanto este en cualquier momento puede revocarlas y hacer un nuevo testamento.
El testamento solamente puede ser revocado por el mismo testador, es decir, el testador es la persona legitimada para invalidar todas o parte de sus disposiciones testamentarias, lo cual se logra a través de la realización de otro testamento; sin embargo hay testamentos que según lo establecido en el código civil caducan sin que medie revocación del testador.
Caducan sin necesidad de revocación hecha por el testador, los testamentos privilegiados en los casos expresamente contemplados en la ley, según lo establecido en el artículo 1270 del código civil, que habla de la revocación del testamento:
«El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley.
La revocación puede ser total o parcial.»
Si una persona realiza un testamento cerrado puede revocarlo totalmente a través de un testamento abierto o a través de cualquier testamento privilegiado si es el caso de que la persona esté en una situación que le permita otorgar cualquiera de estas clases de testamento.
Cuando se revoca un testamento solemne por un testamento privilegiado, la revocación caducará si el testamento caduca, en dicho caso valdrá el testamento otorgado antes del privilegiado, por ejemplo: Juan otorga testamento abierto pero, después la vida del testador se encuentra en inminente peligro y decide revocar su testamento abierto por un testamento verbal.
El testamento verbal caduca si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento o si falleciendo antes de este término no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades establecidas en la ley dentro de los treinta días siguientes a la muerte, en el caso del ejemplo si el testamento verbal caduca, la revocación que hizo Juan también, entonces subsiste el testamento abierto que él había otorgado antes del verbal, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 1271 del código civil.
Se debe expresar la voluntad de revocar el testamento, pues puede haber testamentos coexistentes, ya que así lo expresa el artículo 1273 del código civil, el cual expresa lo siguiente:
«Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejaran subsistente en estos las disposiciones que no sea incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas»
Entonces la revocación de un testamento ya sea parcial o total siempre debe expresarse porque si no se entenderá que los testamentos coexisten.
Reforma del testamento.
La reforma del testamento puede ser entendida de dos formas: los cambios o modificaciones que el testador hace a su testamento, para lo cual debe revocar el primer testamento y hacer uno nuevo, y la modificación que los herederos legitimados del testador pueden perseguir, de la que nos ocupamos a continuación.
La acción de reforma del testamento es una herramienta que le brinda la ley a los legitimarios, a los cuales el testador no les haya dejado en el testamento lo que por ley les corresponde, los legitimarios son herederos forzosos, ya que es una asignación forzosa darles las legítimas; los legitimarios son:
- Los descendientes (hijos).
- Los ascendientes (padres).
Con la acción de reforma del testamento se busca que se les entregue a los legitimarios lo que por ley les corresponde, cuando el testador no se los haya dejado en su testamento, pues aunque el testador pueda disponer de parte de sus bienes a su arbitrio es obligado por la ley a respetar las asignaciones forzosas.
La reforma del testamento se pide cuando aun siendo nombrados en el testamento ha habido un menoscabo en lo que realmente le corresponde al heredero, pero cuando se da el caso en que el legitimario ni siquiera fue nombrado en el testamento, en este caso no se debe iniciar una acción de reforma del testamento, sino probar la calidad de heredero dentro de la sucesión en trámite o iniciar una acción de petición de herencia cuando el proceso haya terminado.
La acción de reforma del testamento podrá ser intentada dentro de los cuatro (4) años los cuales serán contados a partir del día en que tuvieron conocimiento de su calidad de legitimario y del testamento.
¿Quién puede ejercer esta acción?
Esta acción puede ser ejercida por los legitimarios y las personas a quienes se les hubiere trasmitido su derecho; también puede ser ejercida por el cónyuge sobreviviente para que se le integre su porción conyugal.
Respecto al tema la Corte Constitucional se pronunció en su sentencia C-641 de 31 de mayo de 2000 de la siguiente manera:
«Los derechos sucesorales de los legitimarios que protegen las legitimas rigorosas son la natural y obvia proyección en el tiempo de la voluntad responsable de conformar una familia, pues emanan de la vocación hereditaria que, a su turno, es consecuencia de la filiación y, esta, a su vez, surge del parentesco que, entre otros, nace de los vínculos de consanguinidad que forman una familia, con prescindencia de las diversas modalidades en que esta puede tener lugar. Constituyen clara expresión de la primogenitura responsable y son también manifestación de los consiguientes derechos y deberes que se derivan del estado civil de las personas materias todas estas sobre las que le corresponde al Congreso legislar»
Como se indicó, la acción de reforma del testamento puede ser ejercida por quienes figuran en el testamento únicamente.
Diferencia entre revocación y reforma del testamento
Una cosa es la figura de la revocación del testamento y otra es la reforma; en la primera el testamento es cambiado en su totalidad por el testador, mientras que la reforma del testamento es una acción que pueden ejercer los legitimarios cuando se les ha menoscabado por el testamento en lo que realmente les corresponde por ley; dicha acción también la tiene el cónyuge sobreviviente o el compañero permanente.
La revocación del testamento es facultad exclusiva del testador y este puede cambiar su testamento solo en una parte de sus disposiciones o en la totalidad del testamento, entonces la revocación puede ser total o parcial.
Cuando se trata de un testamento solemne este puede ser revocado por otro testamento solemne o por un testamento privilegiado si el testador se encuentra en las circunstancias para poder otorgar esta clase de testamento. Pero si se revoca un testamento solemne por uno privilegiado si este llegara a caducar baldra el testamento otorgado con anterioridad.
Personas que no pueden hacer testamentos.
No todas las personas pueden testar u hacer un testamento, y el artículo 1061 del código civil señala que la siguientes no son hábiles para testar:
- El impúber.
- El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
- Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
La persona que no es hábil para testar no puede hacerlo ni por medio de apoderado ni representante, y en tal caso sus bienes serán distribuidos conforme lo disponga la ley entre los herederos legitimados
¿Qué necesito para hacer un testamento?
Para hacer un testamento se requiere cumplir una serie de requisitos y anexar algunos documentos que deben ser presentados ante el notario.
- La minuta respectiva en la que se consignan las disposiciones testamentaras.
- Testigos: 3 para el testamento abierto y 5 para el testamento cerrado.
- Los testigos no deben ser familiares entre ellos, ni del testador ni del notario.
- Los testigos no deben tener dependencia económica del testador.
- Fotocopia de la cédula del testador y de cada uno de los testigos.
- Si el testador es mayor de 70 años los notarios suelen exigir un certificado médico de lucidez y aptitud mental.
No se requiere de abogado para hacer un testamento, y de hecho el artículo 1060 del código civil señala que la facultad de testar es indelegable, es decir que no puede hacerse mediante representante o apoderado.
