Según el artículo 365 y siguientes del ET, la retención en la fuente a título de renta se origina en virtud de un pago a favor de un sujeto por concepto de ingresos gravados.
Para efectos de la procedencia de la retención en la enajenación de criptoactivos, es indispensable considerar ciertos aspectos.
De acuerdo con los artículos 365 y siguientes del Estatuto Tributario –ET–, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta se origina en virtud de la realización de un pago o abono en cuenta en favor de un sujeto por concepto de ingresos gravados, en consideración de los montos y tarifas definidas en la ley y el respectivo reglamento.
Ahora bien, para efectos de la procedencia de la retención en la fuente a título de renta en la enajenación de criptoactivos, es indispensable considerar ciertos aspectos que permitirán determinar si procede o no dicha retención. Veamos:
Naturaleza jurídica de los criptoactivos
La naturaleza jurídica de los criptoactivos ha sido definida y reiterada por la Dian a través de diversas doctrinas, tal como es el caso del Oficio 020436 de agosto 2 de 2017 y el Concepto 00400 de noviembre 14 de 2018, mediante los cuales se estableció que, desde el punto de vista patrimonial, los criptoactivos corresponden a bienes inmateriales, susceptibles de ser valorados, forman parte del patrimonio y pueden conducir a la obtención de una renta. Si bien, los criptoactivos no son una moneda reconocida y, por ende, no tienen poder liberatorio ilimitado, es claro que son reconocidos como un activo que por su naturaleza, y para efectos fiscales, será reconocidos como un activo intangible.
Retención en la fuente a título de renta en la enajenación de criptoactivos
Según el Oficio 0232 de febrero 19 de 2021, teniendo en cuenta que los criptoactivos han sido calificados como activos intangibles o inmateriales, es importante considerar las disposiciones en torno de los ingresos de fuente nacional, así como la posesión de bienes consagrados en los artículos 24 y 265 del ET, en los cuales se lee:
Artículo 24. Ingresos de fuente nacional. Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes: (…).
Artículo 265. Bienes poseídos en el país. Se entienden poseídos dentro del país:
Los derechos reales sobre bienes corporales e incorporales ubicados o que se exploten en el país (…).
(Los subrayados son nuestros)
“los ingresos provenientes de la explotación de criptoactivos son clasificados como ingresos de fuente nacional al provenir de la explotación de bienes inmateriales dentro del país”
Así, acorde con lo anterior, los ingresos provenientes de la explotación de criptoactivos son clasificados como ingresos de fuente nacional al provenir de la explotación de bienes inmateriales dentro del país.
En este orden de ideas, los ingresos en mención estarán sometidos a retención en la fuente a título de renta considerando los siguientes escenarios previstos en el Oficio 0232 de 2021:
Si un residente fiscal en Colombia percibe ingresos por el pago o abono en cuenta generado en virtud de la enajenación o explotación de criptoactivos por parte de un agente retenedor, este estará obligado a practicar la respectiva retención en la fuente a título de renta.
Si un no residente fiscal en Colombia percibe ingresos por el pago o abono en cuenta generado en virtud de la enajenación o explotación de criptoactivos en Colombia, quien efectúe dicho pago deberá practicar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta de acuerdo con el régimen de pagos al exterior (ver el artículo 406 del ET).
Si se determina que el activo intangible no se enajenó ni se explotó en el territorio colombiano y, por ende, no se percibió un ingreso de fuente nacional por parte del no residente, quien efectúe el pago o abono no deberá proceder con la práctica de la retención en la fuente respecto de la transacción económica (ver el artículo 418 del ET).
No obstante, para efectos de lo anterior, deberá en cada caso concreto determinarse si quien efectúa el pago tiene la condición de agente retenedor, si el beneficiario del pago es residente fiscal en Colombia, si el ingreso generado es un ingreso de fuente nacional o no al igual que la naturaleza del pago o abono en cuenta, si procede la aplicación de algún convenio para evitar la doble imposición, entre otras situaciones que deben definir los sujetos a cargo de la operación económica en particular.
