Al firmar un contrato o hacer un negocio las partes suelen acordar una cláusula penal o unas arras a modo de garantía de cumplimiento, o de indemnización en caso de incumplimiento de alguna de las partes.
Cláusula penal en los contratos.
La cláusula penal tiene como finalidad sancionar o penalizar a la parte contractual que no cumpla con el contrato o negocio.
La cláusula penal está contemplada en el artículo 1592 del código civil que la define la siguiente forma:
«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»
En el contrato se acuerda que la parte que la parte incumplida pague una pena en los siguientes casos:
- Cuando incumple el contrato.
- Cuando lo cumple fuera de plazo o de forma tardía.
- Cuando lo cumple defectuosamente o de forma imperfecta.
En cualquiera de los eventos anteriores procede la cláusula penal sin mayor prueba que el incumplimiento.
Características de la cláusula penal.
La cláusula penal es una obligación accesoria cuyo objetivo es garantizar o asegurar la obligación principal, y es una obligación condicional en la medida en que sólo procede cuando se incumple la obligación principal, que es la condición para que pueda hacerse efectiva.
Respecto a la condicionalidad de la cláusula penal, el artículo 1595 del código civil señala:
«Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.»
La constitución en mora es otra de las condiciones de la cláusula penal, de manera que hasta que la obligación principal no entre en mora no puede exigirse la pena.
Adicionalmente la cláusula penal representa una liquidación contractual anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, al tiempo que apremia a las partes a cumplir con la obligación principal para evitar la accesoria.
La cláusula penal, por sus características representa los siguientes beneficios.
- Se presiona a las partes para que cumplan con el negocio.
- Se puede anticipar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
- La parte cumplida no debe allegar pruebas que de muestren el perjuicio.
- La parte cumplida no debe probar la culpa de la parte incumplida
- Se evita la controversia sobre el monto de los perjuicios.
En resumen, la cláusula penal es una obligación accesoria que busca asegurar el cumplimiento de la obligación principal en primer lugar, e indemnizar los perjuicios que se pudieran causar por incumplimiento.
Clasificación de la cláusula penal.
La doctrina ha dividido la cláusula penal en dos clases: compensatoria y remuneratoria.
Clausula penal moratoria
La cláusula penal moratoria tiene como finalizad indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
Cuando el contrato se cumple pero se cumpla extemporáneamente, la parte cumplida debe ser indemnizada por la parte incumplida.
Cláusula penal compensatoria.
La cláusula penal compensatoria tiene como finalidad compensar por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, que viene a cumplir la función de indemnización.
Al incumplir el contrato se causa un perjuicio a la otra arte, perjuicio que debe ser compensado en la forma en que se haya acordado en el contrato mediante la cláusula penal.
No es necesario que en el contrato se haga esta distinción; es suficiente con aludir de forma general a la cláusula penal. Lo que sí se recomienda precisar es que la cláusula penal se causa por cualquiera de los tres elementos antes mocionados: incumplimiento, complimiento tardío o cumplimiento defectuoso o parcial.
Valor de la cláusula penal.
En desarrollo del principio de la voluntad y libertad contractual, las partes pueden pactar con libertad el monto o valor de la cláusula penal, pero el legislador limitó ese valor para evitar cláusulas abusivas.
Señala el artículo 1601 del código civil colombiano:
«CLAUSULA PENAL ENORME. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.»
Básicamente la cláusula penal no puede superar el 100% del negocio principal. Y es evidente que luce desproporcional pactar una cláusula penal de $50.000.000 por un negocio de $10.000.000.
Proporcionalidad de la cláusula penal.
En los casos en que hay un cumplimiento parcial y el acreedor acepta ese cumplimiento parcial, la cláusula penal será proporcional al incumplimiento.
Así lo señala el artículo 1596 del código civil:
«REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»
Es requisito que la parte cumplida acepte ese cumplimiento parcial para que se pueda rebajar el monto de la pena.
Clausula penal y cláusula de incumplimiento.
La cláusula penal es la misma cláusula de incumplimiento, de suerte que no se requiere pactar las dos cláusulas
Recordemos que el artículo 1592 del código civil define la cláusula penal como aquella que busca garantizar el cumplimento de una obligación, y la pena se causa en caso de no ejecutar o retardar la obligación, es decir, en caso de incumplir.
Indemnización por daños y perjuicios en la cláusula penal.
La cláusula penal tiene inmersa una naturaleza indemnizatoria de los perjuicios que se causen por el incumplimiento, de allí que se le conoce como compensatoria.
En la cláusula penal las partes tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que se puedan causar en caso de incumplimiento del contrato, y en un proceso judicial no es necesario probar un perjuicio para exigir el pago compensación, pues esa compensación ya fue incluida en el contrato.
Es una gran ventaja que la cláusula penal contenga la prestación indemnizatoria, por cuanto al convenirse entre las partes del contrato no es menester probar los daños y perjuicios en el proceso judicial; lo único que se debe probar es el incumplimiento.
En un juicio es más fácil probar que se ha incumplido una obligación que probar y tasar los perjuicios recibidos por el incumplimiento.
En esto el artículo 1599 del código civil colombiano es preciso al señalar:
«Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.»
La norma es clara: la pena se paga aún si el incumplimiento no ha causado perjuicio alguno, y mucho menos le ley exige probar o tasar el perjuicio.
Por su parte señala el artículo 1600 del código civil:
«PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.»
El demandante no puede pedir que además de la cláusula penal se le paguen perjuicios, a no ser que tal posibilidad se hay pactado expresamente.
En todo caso para pedir indemnización por perjuicios hay que probarlos y cuantificarlos, que no es nada fácil en un proceso judicial, motivo por el que se desaconseja y en su lugar es preferible incluir todo probable perjuicio dentro de la cláusula penal, que no requiere prueba distinta al incumplimiento.
El pago de la cláusula penal y la obligación de cumplir el contrato.
Los contratos se hacen porque las dos partes tienen interés en hacer un negocio, y la idea es apremiar o incluso obligar a la otra parte a que haga el negocio, y por eso la ley brinda la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato cuando la otra parte se ha negado a ello.
En principio la parte que cumple con el contrato puede exigir a la otra que pague la cláusula penal o que cumpla el contrato, no las dos.
Señala el artículo 1594 del código civil:
«Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.»
De lo anterior podemos resumir lo siguiente:
- Si no ha vencido el plazo para cumplir no se puede exigir la cláusula penal.
- Una vez vencido el plazo para cumplir la parte cumplida puede elegir entre exigir la pena o el cumplimiento del contrato pero nunca las dos.
- En el contrato se puede pactar expresamente que la parte cumplida pueda exigir las dos cosas: el pago de la cláusula penal y el cumplimiento del contrato.
Si la parte cumplida tiene mucho interés en que se cumpla el contrato, puede exigir el cumplimiento del contrato, y la parte incumplida no podrá evitarlo con el pago de la pena, pues la facultada para elegir la tiene es la parte cumplida, a no ser que se hayan pactado arras de retracto como más adelante se precisa.
Es importante señalar que para poder exigir el cumplimiento del contrato es necesario haber cumplido con su parte, o dicho de otra forma: la parte incumplida no puede exigir que se cumpla un contrato.
Si la parte cumplida quiere que le cumplan el contrato, puede exigirlo judicialmente, tal como lo recuerda el Consejo de estado en consulta civil del 25 de mayo de 2016, radicación 1748:
«Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de titulo ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.
Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.»
Aquí resalta la importancia de firmar un contrato con los requisitos necesarios para que preste mérito ejecutivo, pues de no ser así, primero habrá que iniciar un proceso declarativo.
El pago de la cláusula penal exonera al deudor de cumplir con el contrato principal cuando existen arras de retracto; en los demás casos depende de lo que elija la parte cumplida.
Arras en los contratos.
Las arras tienen como propósito generar confianza y seguridad contractual entre las partes que intervienen en un contrato o negocio, en la medida en que la parte deudora paga por anticipado un valor que sirve de garantía a la voluntad de las partes de ejecutar lo acordado.
Clasificación de las arras.
La ley y la jurisprudencia de la Cortes suprema de justicia distingue 3 tipos de arras según lo que se haya perseguido en el contrato firmado: confirmatorias, de retracto y confirmatorias penales.
Arras de retracto.
Las arras de retracto facultan a las partes para que se retracten de negocio; se entiende que cuando se pactan las arras de retracto, se está de acuerdo en que cualquiera de las partes puede retractarse del negocio pagando el valor acordado.
Estas arras están contempladas en el artículo 1859 del código civil:
«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.»
Es claro: si se acuerdan arras de retracto es porque las partes se pueden arrepentir y quedan liberadas de la ejecución del contrato lo que conlleva a la terminación del mismo.
La sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia 00123-01 del 16 de diciembre de 2010 con ponencia del magistrado William Namén señaló:
«Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una compensación cierta, tangible y segura a la parte no desistente.
El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.»
Las arras de retracto llevan a la terminación del contrato, y esa terminación no requiere la aceptación de la otra parte por la sencilla razón que al acordar las arras de retracto se aceptó anticipadamente su terminación, y todo lo que hace falta para materializar la terminación del contrato es el pago de las arras.
Como el contrato termina por previo consenso mediante las arras de retracto no procede la cláusula penal, ni se puede exigir el cumplimiento del contrato, pues este se torna inexistente por cuenta precisamente de las arras de retracto.
Arras confirmatorias.
Como su nombre lo indica, las arras confirmatorias tienen como finalidad confirmar el negocio, pues al entregar una suma de dinero por ese concepto, la parte deudora está confirmando a la parte acreedora su voluntad de hacer el negocio, y en tal caso se asume que no hay lugar a la retractación, pues la retractación y la confirmación son opuestas, son contrarias.
Si las parte quieren asegurar el cumplimiento de un negocio no puede crearse una posibilidad para no hacerlo así sea pagando un dinero por esa posibilidad. Si se paga para asegurar un negocio no se puede incentivar su incumplimiento permitiendo que se pueda incumplir a cambio de un precio.
Las arras confirmatorias están reguladas por el artículo 1861 del código civil:
«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedente.»
Las arras confirmatorias se deben acordar expresamente por escrito, y en tal caso no hay retracto; pero si no nada se dice al respecto, la ley presume que persiste el derecho al retracto. De allí la conclusión que si hay arras de confirmación no pueden posibilidad de retracto.
Es decir que si no se pactan arras confirmatorias expresamente, estas se presumen de retractación como lo señaló la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC3047 del 31 de julio de 2018:
«De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».
Cuando hay arras confirmatorias no hay retracto y si no hay retracto procede la cláusula penal.
Arras confirmatorias penales.
Este es un invento de la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia, que ha dicho que esta tiene como finalidad «confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como «arras confirmatorias penales [Sentencia 25899 del 31 de julio de 2018]», por lo que se asimila a una cláusula penal, pues incluye el reconocimiento de perjuicios.
Este tipo de arras generalmente no son pactadas en el contrato sino que son supuestas por el juzgador. Si las partes quieren incluir una penalidad por el incumplimiento lo recomendable es acordar una cláusula penal propiamente dicha.
Diferencia entre arras penales y clausula penal.
La cláusula penal es diferente a las arras, tienen diferentes propósitos y regulación diferente.
Las arras consisten, como lo indica el artículo 1859 del código civil, en las cosas que se dan en garantía de la celebración o ejecución de un contrato, y que en caso de que una de las partes se retracte, el que ha dado las arras las perderá, y quien las ha recibido debe restituirlas dobladas.
Entre tanto, la cláusula penal es una sanción por incumplir, y una tasación anticipada de los perjuicios por incumplimiento de la obligación o retardo en el cumplimiento de esta.
Las arras penales se dan para confirmar la celebración o la ejecución del contrato, en tanto la cláusula penal es una sanción que se impone a la parte que incumple el contrato o retarda el cumplimiento de la obligación principal.
Respecto a la diferencia que existe entre las dos figuras jurídicas la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil en su sentencia de diciembre 1° de 2004, expediente 54122 se refirió de la siguiente manera:
«Resulta imperativo memorar la distinción que existe entre arras penales y cláusula penal, pues entre tanto las primeras suponen la prestación anticipada y efectiva de la indemnización para el evento del incumplimiento contractual, la cláusula penal sólo dispone la fijación de un monto a título de tal, para la misma circunstancia. Hay pues aquí dos vínculos obligatorios diferentes y con objetos igualmente distintos, lo cual no permite confundir una y otra institución, siendo claro que en el caso presente lo pactado por las partes fue la multa o cláusula penal todo lo cual se deduce de su contenido real como quiera que su principal función apuntó a la estimación anticipada de perjuicios.»
En conclusión, la cláusula penal es una multa, una sanción, o como la ha dicho la Corte, una tasación anticipada de los perjuicios que puede causar el incumplimiento de la obligación, mientras que las arras penales se constituyen como una garantía respecto a la voluntad de las partes de hacer un negocio.
¿Se pueden pactar arras y cláusula penal?
Dependiendo del tipo de arras acordado, es posible pactar también una cláusula penal en el mismo contrato.
Tratándose de las arras de retracto no procede la cláusula penal, pues el objetivo de las arras de retracto es facultar a las partes para que desistan del negocio, y no se puede penalizar a la parte que haga uso de ese derecho expresamente convenido.
Además, como ya se indicó líneas atrás, la ejecución de las arras de retracto conlleva a la terminación del contrato, y esa terminación hace inviable la cláusula penal, pues tal terminación fue consensual en el momento en que se pactaron las arras de retracto.
Empero, si se pactan arras de retracto y no se hace uso de ellas, una vez ejecutado el contrato puede haber una ejecución tardía o imperfecta, y para esos eventos sí es procedente establecer una pena.
La cláusula penal no puede aplicarse si se desiste del contrato en virtud de las arras de retracto, pero una vez la partes renuncian a la retractación es viable penalizar cualquier incumplimiento en la ejecución del contrato.
Cuando lo que se han pactado son arras confirmatorias la cláusula penal sí procede porque la intención de cumplir el contrato se confirma y el incumplimiento de la obligación principal activa la obligación accesoria condicional que es la cláusula penal.
Arras y cláusula penal por separado.
En caso de pactarse arras confirmatorias y cláusula penal debe hacerse por separado para que se puedan identificar correctamente, para que no exista duda respecto a la procedencia de las dos, pues en tal caso el juez puede decidir por una u otra según lo que interprete de lo pactado.
Supongamos la siguiente cláusula:
«Arras. La suma de que trata la cláusula VI, se entenderá entregada por el prometiente comprador a la prometiente vendedora en calidad de arras. En caso de incumplimiento por parte de la compradora, esta perderá las arras y si el incumplimiento es de la vendedor, este las devolverá dobladas a la compradora sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»
Una cláusula redactada así da lugar a que el juez interprete que lo pactado fueron las arras de retracto, o que se pactó una cláusula penal o de incumplimiento, pero nunca las dos.
Como en el contrato se pacta un valor por arras sin especificar qué tipo de arras son, la ley presume que se trata de arras de retracto lo que hace inviable la posibilidad de la cláusula penal en caso de desistimiento del negocio.
Para evitar que el juez tenga que interpretar lo que las partes quisieron acordar en el contrato, el contrato debe ser claro para que no dar espacio a las dudas o para que se puedan hacer otras interpretaciones. Si el contrato es redactado de una forma imprecisa da lugar a que el juez pueda interpretar una cosa u otra.
Cláusula penal y arras en los contratos comerciales.
El código civil regula la cláusula penal en los contratos civiles, y en los contratos comerciales esta regulación está en el código de comercio.
Respecto a las arras señala el artículo 865 del código de comercio:
«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.»
Naturalmente que la retractación no es posible una vez ejecutado el contrato u obligación principal; en lo demás el tratamiento es similar al código civil.
En cuanto a la cláusula penal señala el artículo 867 del código de comercio:
«Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.
Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.»
Lo no regulado por el código de comercio se regulará según el código civil.
