domingo, octubre 01, 2023

Mi jefe me escribió por WhatsApp el día de descanso: ¿está vulnerando mis derechos?

 


Estas son las explicaciones a algunas preguntas sobre la ley de desconexión laboral.

Domingo, 8 de la noche. “Hola Juan, necesito el informe. También necesito que me envíes los documentos de los contratos y que agilices los procesos”.

Si usted es empleado y le llega un mensaje como este en su día de descanso, es posible que le estén vulnerando su derecho a la desconexión laboral.

El pasado 31 de agosto, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que la desconexión laboral, que fue aprobada en la Ley 2191 de 2022, es un derecho humano de todos los trabajadores.

¿Qué es la desconexión laboral?

De acuerdo con la Ley, la desconexión laboral es el derecho que tienen todos los trabajadores y servidores públicos, a no tener contacto, por cualquier medio o herramienta, bien sea tecnológica o no, para cuestiones relacionadas con su ámbito o actividad laboral, en horarios por fuera de la jornada ordinaria o jornada máxima legal de trabajo, o convenida, ni en sus vacaciones o descansos.

De esta manera, el empleador se abstendrá de formular órdenes u otros requerimientos al trabajador por fuera de la jornada laboral.


Si le dan órdenes por WhatsApp por fuera de la jornada laboral, ¿están vulnerando su derecho?

A propósito de este tema, Octavio Rubio, profesor de Derecho Laboral de la Universidad Central, dijo que la medida “está en función de que no pueden generarse órdenes al trabajador luego de terminada su jornada de trabajo”.

En otras palabras, explicó el experto, “eso implica tanto instrucciones que se den presencialmente como de forma no presencial, por ejemplo, correos, llamadas o mensajes de WhatsApp”.


Así las cosas, su usted es empleado y su jefe le da órdenes por fuera de la jornada laboral le podrían estar vulnerando su derecho.

¿Cuándo no le están vulnerando sus derechos?.

La ley también explica que no es vulneración cuando se trata de un tema de fuerza mayor.

“Situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, en los que se requiera cumplir deberes extra de colaboración con la empresa o institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles o de urgencia en la operación de la empresa o la institución, siempre que se justifique la inexistencia de otra alternativa viable”, señala la norma.

¿Y qué pasa con empleados de confianza o servidores públicos?

La Corte Constitucional analizó una demanda contra el literal a) del artículo 6 de la Ley 2191 de 2022, el cual excluye a los trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo. Tras el estudio, decidió que el descanso deben tenerlo todos los trabajadores, reiterando que la desconexión es un derecho humano.

Iván Daniel Jaramillo, viceministro de Empleo y Pensiones, apoyó la petición del demandante, considerando que el descanso, incluso de los empleados o servidores públicos de manejo y confianza, hace parte de un empleo digno. “No es decente el trabajo si no tiene limitación de la jornada, si el trabajador no puede gozar de espacios de vida personal y familiar”, señaló.


Cuerpo de Bomberos

No obstante, la ley sí señala que la desconexión laboral no aplica para aquellos trabajadores que por la naturaleza de la actividad o función que desempeñan deban tener una disponibilidad permanente, entre ellos menciona a la Fuerza Pública y organismos de socorro.

Otros ejemplos podrían ser: las labores que se cumplen en los hospitales, en una fábrica cuyas máquinas estén encendidas todo el tiempo y requieren de operarios en supervisión constante, o incluso en los medios de comunicación.

¿Debo responder el mensaje de mi jefe?

Sobre este asunto, el profesor Rubio detalló que un jefe sí puede enviar un correo, un mensaje o hacer una llamada después de cierta hora, pues eventualmente pueden enviarlo, pero el empleado no está obligado a responderlo.

“El empleador es responsable de no generar órdenes fuera de la jornada laboral, y el empleador no puede obligar al trabajador a hacer algo después de su horario”, explicó.

Las 5 propuestas para disminuir el impacto de la pensional sobre las finanzas públicas

 


Los mayores cambios se ven en quienes cotizan y cotizaron más de tres salarios mínimos.

El Comité de la Regla Fiscal dice que el proyecto tiene efectos fiscales y sobre el ahorro nacional.

Mientras se define cuándo se hará el segundo debate de la reforma pensional en la plenaria del Senado de la República, el Comité Autónomo de la Regla Fiscal (Carf) presentó un análisis de los efectos fiscales y sobre el ahorro nacional que tendría lo aprobado hasta el momento.

El Carf destaca que el proyecto de ley incluye cambios deseables, como la reducción de los subsidios que la Nación paga a las pensiones altas, elimina el arbitraje que existe entre los regímenes público (Colpensiones) y privado (Administradoras de Fondos de Pensiones).

El proyecto de ley tiene efectos negativos que deben ser revisados

Además, logra aumentar la cobertura del régimen contributivo. Mientras que con el sistema actual se esperaban 1,9 millones de pensionados en el 2040, con la reforma serían 1,93 millones para ese mismo año. Estas cifras serían 2,9 millones y 3 millones para el 2050, respectivamente; y de 5,1 millones y 5,6 millones para el 2090, respectivamente.

No obstante, los cálculos del organismo muestran que el proyecto de ley tiene efectos negativos que deben ser revisados para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas en el largo plazo.

Frente al pilar solidario, el comité estima que esta reforma tendrá un costo de 0,3 por ciento del producto interno bruto (PIB) en 2025, es decir, 4,3 billones de pesos, recursos que deben ser asignados por el Presupuesto General de la Nación todos los años. Esta estimación considera un monto fijo de beneficiarios, lo que significa que a medida que crece la población el porcentaje de la población elegible decrece.

De acuerdo con el Carf, estos recursos deberán tener en cuenta los techos de gasto fijados por el Marco Fiscal de Mediano Plazo y ser consistentes con la Regla Fiscal. Este pilar no corresponde a un derecho pensional, responde a un programa social y deberá estar sujeto a los recursos disponibles para el mismo.

En cuanto al pilar semicontributivo, el Carf estima que este tendría un costo del 0,1 por ciento del PIB en 2025, que aumentaría a 0,3 por ciento del PIB en 2029, y después subiría lentamente hasta 0,5 por ciento del PIB en 2070.


Se reducen a 1.000 las semanas mínimas de cotización para acceder a pensión por parte de las mujeres

Este gasto se explica por la devolución de los saldos de los cotizantes y al rendimiento real de las cotizaciones a Colpensiones que se otorga a aquellas personas que cotizaron entre 300 y 1.000 semanas, y que no se encuentran en condición de pobreza ni vulnerabilidad. Los beneficiarios de este pilar tampoco accederían a una pensión dado que recibirían montos mensuales menores a un salario mínimo.

Respecto al pilar contributivo, en el que efectivamente están los pensionados, el comité estima que las necesidades de Colpensiones para el pago de mesadas y devoluciones aumentarían del 3 por ciento del PIB en 2035 al 5,5 por ciento del PIB en 2070. Esto se explica porque Colpensiones pasaría a responder por los primeros tres salarios mínimos de todas las pensiones.

Debido a estas mayores necesidades, y dado que los ingresos a Colpensiones se mantienen relativamente constantes, una vez se agote el Fondo de Ahorro (el Carf estima que esto pasaría al principio de la década de 2070), la Nación le deberá hacer una transferencia mayor en alrededor de 3,2 por ciento del PIB a Colpensiones (pasa de 1,3 por ciento del PIB en 2025 a 4,5 por ciento del PIB en 2071).

Otra conclusión del Carf es que la reforma pensional representa un aumento del Valor Presente Neto (VPN) de la transferencia de la Nación a Colpensiones de alrededor del 51,3 por ciento del PIB.

Este aumento de las transferencias del Gobierno Nacional hacia el financiamiento del sistema pensional en el largo plazo se daría porque Colpensiones asume la responsabilidad de todas las pensiones por debajo del umbral de tres salarios mínimos; ahorra solo parte de las cotizaciones; se introduce el mecanismo de prestación anticipada; y se reducen a 1.000 las semanas mínimas de cotización para acceder a pensión por parte de las mujeres.


Se logre reducir el umbral de cotizaciones que deberá ir a Colpensiones, para disminuir al mínimo los subsidios regresivos

Según el Carf, el aumento del costo del sistema pensional en el largo plazo genera inequidad intergeneracional, pues las futuras generaciones deberán contribuir –ya sea por medio de mayores cotizaciones o impuestos– en una mayor medida que las generaciones actuales para financiar el sistema pensional.

Ante este panorama, hacen cinco recomendaciones que redundarían en la disminución de los efectos fiscales de la reforma o de sus efectos sobre el ahorro nacional.

Lo primero que se recomienda es que en el debate en el Congreso de la República se logre reducir el umbral de cotizaciones que deberá ir a Colpensiones, para disminuir al mínimo los subsidios regresivos y aumentar el ahorro nacional.

La propuesta actual es un umbral de tres salarios mínimos, pero el comité asegura que lo deseable es que sea de un salario mínimo. Con este cambio se podría aumentar el acervo de ahorro nacional de largo plazo en 40 por ciento del PIB, frente al umbral de tres salarios mínimos mensuales.

También se recomienda que el Fondo de Ahorro cuente con un gobierno institucional y un estatuto de inversiones que le permita maximizar su rentabilidad, pues mayores rendimientos reducen el impacto fiscal del sistema.


Igualmente, se deberían revisar los requisitos para acceder a prestación anticipada, dado que este esquema genera el mayor impacto fiscal de la reforma al reducir el número de semanas cotizadas a partir del cual un colombiano puede acceder a una pensión.

Además, dice que es necesario que se lleve a cabo un debate a profundidad en el Congreso sobre los elementos que afectan a las mujeres y su capacidad para construir su ahorro pensional.

Es mejor la disminución de 50 semanas de cotización por cada uno de los tres primeros hijos

Desde la perspectiva fiscal, es mejor la disminución de 50 semanas de cotización por cada uno de los tres primeros hijos, que la disminución del umbral a 1.000 semanas para todas las mujeres.

Esta medida, además, resultaba mucho menos onerosa desde el punto de vista de las erogaciones fiscales futuras, así como más directamente relacionada con los criterios de la propia Corte Constitucional en torno a favorecer a las mujeres que, por razones específicas, afectan su capacidad de construir su ahorro pensional, como puede ser tener que ausentarse del mercado laboral para el cuidado de sus hijos.

Finalmente, el comité recomienda estudiar modificaciones a los regímenes especiales y exceptuados y a la tasa de reemplazo para que la pensión sea consistente con la historia de los aportes de los cotizantes.

Asegura que el régimen de prima media calcula la tasa de reemplazo con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años y ampliar este período de tiempo podría tener efectos importantes sobre el impacto fiscal de la reforma y haría más justo el sistema.

Entre tanto, los regímenes especiales y exceptuados representaron una gran carga financiera para la Nación en 2022 cercana a los 22 billones de pesos del Presupuesto General de la Nación.

CTCP dirige comunicación a la superintendencia de sociedades en la que consagra observaciones en relación con concepto emitido sobre efectos jurídicos de la designación del revisor fiscal

 


A continuación, reproducimos el texto completo:

Leído el concepto emitido recientemente por la Superintendencia de Sociedades mediante oficio del asunto, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo Orientador técnico-científico de la profesión y Normalizador de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, conforme a las normas legales se permite plantear en forma comedida las siguientes observaciones en relación con el concepto emitido por ustedes sobre: “Efectos jurídicos de la designación del revisor fiscal.” en el cual exponen en el numeral 2:

“Efectos jurídicos de la designación del revisor fiscal. Oficio 220-142346 de 2023
Publicado el 16 de agosto de 2023

“2. A partir de qué momento son válidas las firmas del revisor fiscal, desde su nombramiento o de sus registros en cámara?”. 

Con el alcance indicado, este Despacho se permite resolver la consulta en los siguientes términos:

Sobre el particular, esta Oficina a través de Oficio No. 220-49546 de 20141 se pronunció en los siguientes términos:

“De acuerdo con el artículo 164 del Código de Comercio, “Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como los revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá de nueva inscripción”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-621 del 29 de julio de 2003, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, afirmó lo siguiente: “del texto de los artículos acusados no se deduce con claridad si los efectos de la falta de inscripción del “nuevo nombramiento” se producen únicamente frente a terceros. En efecto, las normas no sólo no lo señalan, sino que el artículo 164 dice que el representante o revisor “para todos los efectos legales” continuará siendo el que aparece inscrito. Aunque es dable pensar que el conocimiento que tengan los socios respecto de la causa que puso fin al ejercicio del cargo hace que frente a ellos y a la sociedad sí sea oponible la desvinculación y que por lo tanto ante ellos no exista la responsabilidad inherente a la función de representante legal o revisor fiscal, en cierta clase de sociedades, especialmente en las anónimas, no es presumible el conocimiento general por parte de los socios respecto de la renuncia, remoción, muerte o cualquier otra causa de retiro del cargo.

El precepto normativo permite concluir que el registro del nombramiento de representante legal o revisor fiscal tiene un carácter constitutivo, en cuanto a que los efectos jurídicos de la designación no se producen sino con la inscripción en la Cámara de Comercio, pues la norma expresamente señala que para todos los efectos legales quien figure como revisor o representante legal, lo seguirá siendo hasta tanto continúe inscrito en el registro mercantil”.

En línea con lo anterior, la Corte Constitucional2 determinó lo siguiente:

“Como puede verse, el alcance normativo de las anteriores disposiciones (Se refiere a los artículos 164 y 442 del Código de Comercio) consiste en establecer que la designación de representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil. Ahora bien, cuando por cualquier causa (renuncia, remoción, muerte, etc.), la persona cuyo nombre aparece inscrito deja de ocupar cargo, el sólo registro de este hecho no es suficiente para que cesen sus obligaciones y responsabilidades como tal, pues lo que determina esta cesación no es el registro de la renuncia, remoción, muerte, incapacidad o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio de sus funciones, sino la inscripción cómo representante legal o revisor fiscal de la persona llamada a reemplazarlo.

En efecto, a pesar de que el artículo 163 del Código de Comercio permite el registro de la revocación de los administradores o revisores fiscales, no es ésta inscripción la que pone fin a las obligaciones y responsabilidades de quienes ejercen estos cargos, sino que, por mandato de las normas acusadas, solamente el “registro de un nuevo nombramiento” desvincula definitivamente tal responsabilidad suya frente a la sociedad”.

Así las cosas, el registro del nombramiento de representante legal o revisor fiscal tiene un carácter constitutivo, en la medida que tal designación sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en la respectiva cámara de comercio.

CONSIDERACIONES DEL CONSEJO TÉCNICO DE LA CONTADURÍA PÚBLICA (CTCP)

En primera instancia, se tiene que la designación del revisor fiscal por la empresa o entidad contratante, según el artículo 163 del Código de Comercio “no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación.” es decir, la entidad contratante tiene la responsabilidad de registrar en la cámara de comercio la designación correspondiente. Lo cual significa que este registro no es un deber o una función propia del revisor fiscal, en atención, a que no es él quien realiza el acta, además y como lo dice el artículo citado, este es un “… simple registro”, es decir, es un registro de carácter informativo frente a terceros. La ley no determinó como requisito para la validez legal del inicio de las funciones del revisor fiscal, el registro de su designación, lo cual permite inferir que la calidad de revisor fiscal se adquiere por su designación y aceptación del cargo por el elegido, sin depender del registro en la cámara de comercio. De esta forma, si la entidad contratante omite el registro en cámara de comercio, esto no hace nula la designación del revisor fiscal, no invalida sus actos ni su atestación y firma en los documentos propios de sus deberes.

A contrario sensu, el artículo 10° de la Ley 43 de 1990 dice “La atestación y firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requerimientos legales…”, esto indica que la atestación y firma del contador, entiéndase también “el revisor fiscal”, hará presumir que el acto es legal mientras no se le demuestre lo contrario. El revisor fiscal inicia con sus funciones, sus actos, su atestación y firma, desde su aceptación, sin que la ley le requiera verificar si la empresa o entidad contratante, registró el acta de su designación en la cámara de comercio.

En el mismo sentido, el artículo 211 del Código de Comercio el cual expresa “El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones”, indica en atención a la unidad de materia normativa, que la responsabilidad legal en el cumplimiento de las funciones de revisor fiscal, le es exigible desde su aceptación con la cual se configura el acuerdo de voluntades entre las partes: empresa y contador público.

El Consejo de Estado mediante sentencia de junio quince (15) de dos mil uno (2001), Radicación número: 25000-23-27- 000-1999-0322-01(11137) expedida por la Sección Cuarta, al respecto ha dilucidado claramente que la inscripción del Revisor Fiscal constituye acto declarativo, que no constitutivo1 . Indica:

“Ahora bien, en relación con la inscripción de la designación del revisor fiscal en el registro mercantil, considera la Sala que dicho deber tiene como objeto el de dar publicidad del acto frente a terceros, es decir es declarativo, mas no constitutivo, ello se desprende de la lectura de los artículos 163 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 29 numeral 4º ibídem, en cuanto disponen:

Artículo 163: “La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la Cámara de Comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación”.

Artículo 29: “El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas,….:

4. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto a terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”.

Estima la Sala de lo anterior, que la designación del revisor fiscal tiene en el Código de Comercio una formalidad adicional (registro en la Cámara de Comercio), pero su omisión no afecta o supedita la existencia y validez del acto de nombramiento, pues una vez elegido el revisor fiscal él debe iniciar el cumplimiento de sus funciones y asumir las obligaciones y responsabilidades propias de su cargo, por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, mas no constitutivo” Resalto no es del texto.

Por lo analizado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública expresa con el fundamento legal citado, que el registro del nombramiento del revisor fiscal en cámara de comercio, tiene un carácter meramente declarativo e informativo para efectos de la publicidad frente a terceros; mientras que la designación como revisor fiscal es de carácter constitutiva, toda vez que lo habilita para asumir el cargo, ejercer sus funciones y facultades, así como le exige responder por sus funciones, desde su nombramiento.

De ahí se entiende la exigencia del artículo 163 del Código de Comercio, de que para el registro solamente se exija copia del acta o acuerdo en que conste la designación o revocación, debido al valor probatorio que le concede la Ley a las misma mediante el artículo 189 del mencionado Código.

Complementariamente, el artículo 901 del Código de Comercio referido a la inoponibilidad, establece que “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la le exija.”, el cual tiene su razón de ser frente a la responsabilidad del revisor fiscal en los términos del artículo 211 del citado Código.

De ahí que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública ya ha manifestado este conocimiento en diferentes conceptos, como los que se citan a continuación: 2021-0553 / 2020-1086 / 2019-0685 / 2019-0950, entre otros.

En este sentido es importante mirar el resumen de la jurisprudencia citada relacionada con la posición del Consejo de Estado[2 ]:

“REVISOR FISCAL – La omisión de la inscripción en el registro mercantil no invalida su nombramiento / REGISTRO MERCANTIL – Es un acto declarativo no constitutivo / FIRMA DEL REVISOR FISCAL – No implica omisión en la declaración el hecho de no estar inscrito en el Registro Mercantil / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA – El no estar inscrito el nombramiento del revisor fiscal no implica tener la declaración por no presentada / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – Es improcedente cuando la firma es de un revisor Fiscal nombrado legalmente / DECLARACION DE INGRESOS Y PATRIMONIO – Improcedencia de la sanción cuando la firma es de Revisor Fiscal nombrado aunque no inscrito en el Registro Mercantil.”

“La designación del revisor fiscal tiene en el Código de Comercio una formalidad adicional (registro en la Cámara de Comercio), pero su omisión no afecta o supedita la existencia y validez del acto de nombramiento, pues una vez elegido el revisor fiscal él debe iniciar el cumplimiento de sus funciones y asumir las obligaciones y responsabilidades propias de su cargo, por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, mas no constitutivo. Por todo lo anterior, considera en esta oportunidad la Sala que no procede aludir como “omisión” de la firma del revisor fiscal, la razón de que su nombramiento no ha sido inscrito en el registro mercantil, toda vez que sería darle al registro un alcance superior del que realmente tiene y sancionar por un hecho no previsto en el literal d) del artículo 580 del E.T. En este orden de ideas y siendo obligatoria la firma del revisor fiscal en la declaración de ingresos y patrimonio, como lo dispone el artículo 599 del Estatuto Tributario, para el presente caso está demostrado que la persona que suscribió en calidad de revisor fiscal las declaraciones de ingresos y patrimonio que la actora presentó por los años gravables de 1994 y 1995, fue nombrada por ella y para la fecha de la presentación de los mencionados denuncios ejercía dicha función, en consecuencia no era dable imponer la sanción por incumplimiento en la presentación de la declaración de ingresos y patrimonio, prevista en el artículo 645 del Estatuto Tributario, al no darse el supuesto de hecho contenido en el literal d) del artículo 580 ibídem.”

En los términos anteriores, se pronuncia el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), frente al concepto emitido recientemente por la Superintendencia de Sociedades mediante el oficio de la referencia. Documento aprobado en sala realizada el 28 de agosto del año en curso, como consta en el Acta No. 56.

Acumulación disfrute día de la familia. Concepto 44035 Mintrabajo de 2023

 


En atención a su solicitud, damos respuesta mediante la cual requiere concepto Jurídico referente a:

“Solicito comedidamente me brinden información clara sobre el día de la familia, quisiera saber si el día de la familia se puede acumular, si el trabajador no se tomo el día de la familia en el periodo anterior podrá tomarse 2 dias en el siguiente periodo.” 

Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

Sea lo primero mencionar que las funciones de esta Oficina son las de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas laborales de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta sobre casos puntales como el planteado en su escrito.

Aclarado esto, cabe manifestar que el artículo quinto de la Constitución Política de Colombia señala que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Ahora bien, el artículo primero de la Ley 1857 de 2017 establece en el artículo primero su objeto en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad.

En desarrollo del objeto se contempla como deber del Estado proveer a las familias y a sus integrantes, herramientas para potenciar sus recursos afectivos, económicos, culturales, de solidaridad y criterios de autoridad democrática, de manera que los programas de atención a la familia y a sus miembros prioricen su unidad y la activación de recursos para que funcione como el instrumento protector por excelencia de sus integrantes…” 

Así mismo, la Ley 1857 de 2017 establece dos obligaciones para los empleadores o empresas empleadoras: la primera potestativa para el empleador, consistente en la posibilidad de flexibilizar el horario de trabajo, con el fin de que el trabajador cumpla con los deberes de acompañamiento y protección a los miembros de grupo familiar, teniendo en cuenta el cónyuge, compañero o compañera permanente y los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, acordando con el trabajador la forma de cumplir el horario de trabajo y, otra obligación imperativa para el empleador relativa a la concesión de una jornada laboral semestral para que el trabajador comparta con la familia, establecidas en el artículo 3 el cual adicionó un artículo a la Ley 1361 de 2009, Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia, norma que a la letra dice:

“Artículo 3 Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así:

“Artículo 5A. Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia.

El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo.

Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.”

Atendiendo sus cuestionamientos sobre la acumulación de los días para disfrutarlos en un solo semestre cabe manifestar que:

El Parágrafo del artículo tercero de la Ley 1857 de 2017, establece claramente una obligación para el empleador de disponer una jornada laboral cada semestre, para que el trabajador a su servicio comparta con su familia, situación que puede cumplirse de tres (3) maneras:

1. para que el trabajador comparta con su familia, con su propio peculio.

2. El Empleador podrá realizar gestiones necesarias para que dicha jornada se coordine con la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentra vinculado por disposición legal, Ley 21 de 1982.

3. En la eventualidad de que las dos primeras opciones no hayan podido cristalizarse, se conceda al trabajador una jornada libre remunerada para el cumplimiento de dichos fines.

De lo anteriormente expuesto bien puede inferirse que el legislador en aras de fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia, de acuerdo con lo establecido en la constitucional dispuso que todo trabajador en Colombia tiene derecho a gozar, cada 6 meses, de un día libre de su jornada de trabajo, para dedicarlo a compartir con su familia.

La jornada laboral semestral para que el trabajador comparta con la familia, no es acumulable; sin embargo, se ve plausible que el empleador que por distintas razones no la haya concedido, le otorgue tal derecho al trabajador, concediéndole los días no otorgados, para que en la eventualidad que se presente alguna reclamación o haya labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales, el empleador pueda demostrar que a pesar de que no lo pudo hacer durante el primer semestre, justificando las razones de su omisión, de todas maneras cumplió con la norma, otorgándole al trabajador los dos días anuales.

Cabe resaltar que el Ministerio del Trabajo, tiene competencia para realizar labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Sociedad en comandita simple – régimen legal – la acción social de responsabilidad no procede contra socios gestores – conflicto societario. Concepto 220-148657 Supersociedades de 2023

 


La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, donde describe unas situaciones que se vienen presentando en el seno de una sociedad en comandita simple y plantea un número considerable de preguntas relacionadas con el tipo societario citado.

Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11 numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.

Es preciso advertir que toda vez que el caso al que se refieren sus interrogantes es particular, la entidad no se referirá concretamente al mismo y, en consecuencia, las respuestas que en este escrito se emitan, se realizarán en términos generales y abstractos.

Así mismo, esta entidad no podrá emitir opinión sobre el contenido de cláusulas de los estatutos sociales de una compañía en particular.

Anotado lo anterior, tenemos que como la inmensa mayoría de sus preguntas guardan estrecha relación con una sociedad en comandita simple, éstas serán absueltas dentro de un solo contexto.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a referirse en términos generales a la sociedad en comandita simple, la cual se encuentra debidamente regulada de manera clara y concreta en los artículos 337 al 342 del Código de Comercio. Igualmente, los artículos 323 a 336 ibídem, contienen las disposiciones comunes aplicables a las sociedades en comandita.

Entrando en materia, tenemos que la sociedad en comandita está conformada por dos clases de socios, los denominados socios gestores o colectivos y los socios comanditarios, en donde los primeros comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y los segundos, limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes.

El capital de la sociedad en comandita simple, se conforma con los aportes que realicen los denominados socios comanditarios. La otra clase de socios, los gestores o colectivos, si a bien lo tienen, pueden también realizar aportes y cuando estos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.

Cuando un socio gestor fallece, la sociedad podría quedar incursa en la causal primera del artículo 319 del Código de Comercio (aplicable por remisión del artículo 341 ibídem), la cual establece como constitutiva de la misma, la muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos, o con los socios supérstites.

En este sentido, fallecido un socio gestor, se deberá proceder con la apertura del proceso sucesoral, en el cual se determinará el heredero con el cual la sociedad continuará si se hubiere estipulado su continuación con un heredero.

La junta de socios de la sociedad en comandita simple es el máximo órgano social de la misma, la cual se encuentra integrada por los socios gestores y los comanditarios y le compete a este órgano, exclusivamente, deliberar y tomar las decisiones que consideren convenientes.

Así las cosas, en una sociedad en comandita simple, el máximo órgano social, debidamente convocado, bien sea en una reunión ordinaria o extraordinaria, deliberará válidamente con la asistencia de todos los socios gestores o colectivos y de un número plural de socios comanditarios que representen por lo menos la mitad de las cuotas en que se encuentra conformado el capital social. El artículo 184 del Código de Comercio, de manera clara señala que, en las sociedades, cualquier socio puede otorgar poder por escrito para ser representado en las reuniones del máximo órgano social, bien a un socio de la misma compañía o a un tercero.

Las decisiones en general, salvo las que para su aprobación requieren mayorías especiales según lo establecido en la ley o en los estatutos, se tomarán con la mayoría de los socios gestores a lo cual debe sumarse los socios comanditarios que representen, cuando menos, la mitad más una de las cuotas en que se encuentra dividido el capital social de la persona jurídica.

Respecto de las reformas de estatutos que pretendan llevarse a cabo en una sociedad en comandita simple, partiendo de la base de que está conformado de antemano el quorum deliberativo, podrán realizarse si se aprueban por la unanimidad de los socios gestores (unanimidad significa que todos tienen que votar en el mismo sentido), más el acompañamiento de socios comanditarios, que emitan su voto favorable que equivalga mínimo a la mitad más uno de las cuotas sociales en que se encuentra dividido el capital social.

Con relación a la cesión de cuotas y partes de interés en una sociedad en comandita simple, es esencial tener en cuenta que constituyen reformas estatutarias, las cuales deben solemnizarse mediante escritura pública e inscribirse posteriormente en el registro mercantil que lleva la cámara de comercio.

La cesión de las partes de interés de un socio colectivo requerirá de la aprobación unánime de los socios; la cesión de las cuotas de un comanditario, del voto unánime de los demás comanditarios.

Recapitulando lo anterior, está suficientemente claro el quorum y las mayorías que deben existir para deliberar, tomar decisiones y reformar los estatutos sociales del tipo societario que nos ocupa. Las decisiones válidamente adoptadas por el máximo órgano social deben ser acatadas por todos los socios, incluidos los ausentes y disidentes.

De presentarse en alguna reunión del máximo órgano social, el incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 190 del Código de Comercio, el cual señala que “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme lo previsto en el artículo 186, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.”

Ahora bien, conformada debidamente la junta de socios, ningún asociado se encuentra obligado a depositar su voto, bien sea de manera afirmativa o negativa a una propuesta sometida a consideración de dicho órgano y solo le compete a éste, en su leal saber y entender, sopesar las consecuencias de su proceder.

Las decisiones que tomen los socios bien pueden ser de manera “mancomunada”, palabra que no se encuentra definida expresamente por las normas legales, por lo tanto, debe recurrirse a la definición que trae el Diccionario de la Real Academia Española:

“1. tr. Unir personas, fuerzas o caudales para un fin.

t.2. tr. Der. Obligar a dos o más personas a pagar o ejecutar de mancom ún algo, entre todas y por partes.

3. prnl. Unirse, asociarse, obligarse de mancomún”.1

Entendemos entonces como “mancomunada”, el actuar conjunto de varias personas para obtener un objetivo, asociarse para conseguir algo. En el caso societario podríamos afirmar que, por ejemplo, actuar de manera mancomunada, podría consistir en que varios socios decidan actuar uniformemente y voten una decisión en un mismo sentido.

Frente a lo que se considera como el patrimonio de una sociedad, es necesario tener en cuenta que, desde una perspectiva contable, es el resultado de tomar los activos y restarle los pasivos que en un momento determinado tenga un ente societario (ACTIVO – PASIVO = PATRIMONIO).

La conformación del patrimonio bajo la regulación contable2, la cual incorporó los marcos internacionales a la regulación interna, debe remitirse a lo que sobre el particular establecen las NIIF, en este sentido el párrafo 22.3 establece que el “Patrimonio es la participación residual en los activos de una entidad, una vez deducidos todos sus pasivos. Un pasivo es una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, a su vencimiento, y para cancelarla, la entidad espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos. El patrimonio incluye las inversiones hechas por los propietarios de la entidad, más los incrementos de esas inversiones, ganados a través de operaciones rentables y conservados para el uso en las operaciones de la entidad, menos las reducciones de las inversiones de los propietarios como resultado de operaciones no rentables y las distribuciones a los propietarios.”

2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1314 (13 de julio de 2009) “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”. COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 2420 (14/12/2015) “Por medio de la cual se expide el Decreto Único Reglamentario de las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información y se dictan otras disposiciones” 3COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-025361 (27 de marzo de 2019) Asunto: Acción Social de Responsabilidad es incompatible contra el socio gestor.

Conforme se había anunciado, las inquietudes planteadas hicieron propicia la oportunidad para revisar de nuevo el tema relativo a la acción social de responsabilidad contra el socio gestor de las sociedades en comandita, el cual ha ameritado estudios de diversa índole, para confirmar la conclusión que se expresó entonces a través del Oficio 220-051415 del 20 de abril de 2011, en el sentido de que la referida acción, a juicio de esta Superintendencia resulta incompatible frente a las sociedades en comandita.

En efecto, son fundamento de la tesis que expresa la doctrina vigente de este Despacho, las consideraciones que procede transcribir:

Bajo el entendido que su consulta se centra, no en el mecanismo de la acción social de responsabilidad en general, tema que ha sido objeto de variados pronunciamientos por parte de esta oficina, sino que ésta gira es en torno a dicha figura pero aplicada específicamente al interior de una sociedad en comandita, me permito informarle que, en criterio de esta superintendencia, dicha acción resulta incompatible con dicho tipo societario, posición cuyo sustento me permito extractar del Oficio 220-183473 del 15 de diciembre de 2009, así: “… En las sociedades comanditarias, la administración está a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para las sociedades colectivas. Por su parte, los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados; el único caso en que los socios comanditarios intervienen en la designación o remoción de un administrador es en el caso del liquidador (artículo 334 C.Co.)

Esta restricción en materia de administración, por parte de los socios comanditarios, resulta explicable en la medida en que el gestor compromete su responsabilidad personal de manera principal y solidaria frente a las obligaciones de la compañía.

Así las cosas, ante la no injerencia de los socios en el nombramiento o separación del administrador resulta improcedente atribuirle facultades para que en ejercicio de la acción social de responsabilidad decida su remoción.

Frente a la remoción del administrador por los comanditarios la Resolución 125- 001488 de marzo 28 de 2005 consignó lo siguiente:

El argumento principal de la impugnación es que el socio gestor es un simple administrador y no un controlante, por lo cual no procede la declaratoria efectuada por esta entidad. Al respecto, es preciso señalar que este planteamiento no corresponde a la naturaleza atribuida por el legislador a los gestores quienes tienen en forma exclusiva la administración de la sociedad.

Esas amplias atribuciones del socio gestor implican correlativamente la existencia de una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones que adquiera la compañía. El recurrente pretende que el socio gestor sea considerado como un simple gerente, lo cual, por supuesto no corresponde a la esencia de las sociedades comanditarias, ni a la realidad de este tipo de organizaciones, en donde la influencia dominante de los gestores resulta evidente.

El gestor además de tener la administración, tiene también la condición de socio con amplias facultades dispositivas y no puede ser removido libremente por los comanditarios, lo cual lo diferencia sustancialmente de los administradores de otras formas societarias.”

Lo anterior, desde luego, tiene una aproximación distinta cuando los socios gestores delegan la administración en un tercero, evento en el cual es posible que, respecto del tercero, los socios colectivos voten la acción social de responsabilidad y al votarla reasuman la administración de la sociedad…”.

Así las cosas, bajo el entendido que la administración de la compañía le es deferida a los socios gestores por la ley y no por decisión del máximo órgano social, y que la acción social de responsabilidad contenida en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 implica siempre la remoción del administrador en contra de quien se ordena la medida, remoción que, como se explicó, no resulta factible al interior de las sociedades en comandita, se concluye que dicha acción resulta incompatible con este tipo societario, razón por la cual considera esta oficina inoficioso referirse específicamente a cada una de las inquietudes contenidas en su escrito, todas éstas derivadas de un supuesto que, como se explicó, no resulta legalmente posible.

Ahora bien, si se establece que el administrador está causando algún perjuicio el mismo podrá ser reclamado ante la jurisdicción ordinaria por las causales establecidas en el artículo 200 del Código de Comercio.

De otra parte, también está abierto el mecanismo judicial para solicitar la disolución y liquidación de la compañía en los términos del artículo 627 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Las razones expuestas sirvieron de sustento para que la Superintendencia adoptara su posición vigente y dieron lugar a modificar en lo pertinente el Oficio 220-080790 del 3 de junio de 2009, como los demás pronunciamientos emitidos antes en torno al tema.

” 1 oficio 220-194245 del 07 de octubre de 2016

2. “…consulta si es posible encontrar otra manera legal de liquidar una sociedad en comandita simple, habida cuenta que los estatutos exigen para ello el voto afirmativo del socio gestor y el 70% de los votos de los socios comanditarios, pero el único socio gestor no concurre a la reunión en la que se pretende aprobar la reforma estatutaria consistente en la disolución y posterior liquidación de la compañía y, además, no existe otra causal legal para poderla liquidar. “…”

“De conformidad con la disposición prevista en el artículo 340 del Código de Comercio, salvo estipulación expresa en contrario, en la sociedad en comandita simple las reformas estatutarias deben contar con la aprobación de la unanimidad de los socios colectivos y de por lo menos la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. De esa sola regla se desprende que no es viable la adopción de una modificación estatutaria que no cuente con la aprobación del socio o los socios gestores hagan parte de la sociedad. Luego, si no se logra la concurrencia del socio gestor a la reunión en la que pretenda aprobarse la reforma estatutaria consistente en la disolución de la compañía, ni siquiera podrá constituirse el órgano social por falta de quórum (artículo 341 ibidem), menos, podrá adoptarse la decisión aludida.

“Es así que si la inasistencia del socio gestor, de manera recurrente impide la celebración de las reuniones que deba efectuar la junta de socios, esta conducta bien podría desencadenar una situación de parálisis del órgano social, al no ser posible adoptar decisiones de su competencia. Esto a su vez, comporta la imposibilidad de la compañía para desarrollar el objeto social, como quiera que para la normal actividad del ente jurídico es preciso tomar las decisiones que requieran su adecuado desarrollo. Por ende, se configuraría la causal de disolución por imposibilidad de desarrollar la empresa social, de que trata el numeral 2º del artículo 218 ibídem.

“De ser así, cabría considerar si se está en presencia de un conflicto susceptible de ser solucionado en vía jurisdiccional, a través de la acción de resolución de conflictos societarios, cuya competencia corresponde a esta Superintendencia, a prevención, con base en lo establecido por el artículo 24, numeral 5º, literal b) del Código General del Proceso. Adicionalmente, ante la imposibilidad eventual de conformar el máximo órgano social y, por ende, de desarrollar el objeto social, se cuenta con la acción, de naturaleza igualmente jurisdiccional, para resolver las discrepancias sobre la ocurrencia de una causal de disolución en la sociedad, prevista en el artículo 137 de la Ley 446 de 1998.

“En este último caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la mencionada ley, si llegara a declararse la ocurrencia de la causal de disolución por parte de esta Entidad, una vez en firme la decisión respectiva, deberá inscribirse en el registro mercantil y dentro de los veinte días siguientes, se designará al liquidador; en caso contrario, la designación la hará la Superintendencia de Sociedades.

2 oficio 220-197286 del 30 de agosto de 2017

Como se puede apreciar del contenido de los pronunciamientos invocados, en criterio de esta Superintendencia la acción social de responsabilidad no es compatible con relación a las sociedades en comandita. Los factores que determinan esta decisión se encuentran estrechamente vinculados a la conformación jurídica de este tipo de sociedades, específicamente en materia de la conformación mixta del tipo de socios que la organiza.

Los socios gestores o colectivos tienen a su cargo:

a. La aportación principal del capital. Puede ser que la sociedad no requiera aportes de los socios comanditarios.

b. La responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones y riesgos que involucre el desarrollo del objeto social.

c. La administración de la sociedad y la posición de los socios gestores de la misma.

d. El derecho a los beneficios.

Los socios comanditarios tienen a su cargo:

a. La responsabilidad limitada al monto de sus aportes, cuando los hicieren.

b. La obtención de beneficios sin desgaste en la administración de la compañía.

En este contexto, resulta insólito que el socio colectivo, que aporta su capital personal y responde solidaria e ilimitadamente con su propio peculio frente a terceros por las operaciones sociales, resulte no solo perdiendo el control de la compañía a manos de los socios comanditarios, sino que además pueda ser removido de la administración de la sociedad.

3 Código de Comercio, Artículo 325.

Quiso el Legislador prevenir el riesgo que comporta para el socio gestor, compartir la compañía con socios comanditarios que no tienen en la actividad económica mayor exposición frente a terceros, pero que sí podrían verse inclinados a aspirar a quedarse con todo el negocio cuando hay expectativas de importantes beneficios”

Sin perjuicio de lo anterior, como también se infiere de los desarrollos transcritos:

a. El socio gestor que abuse de su posición y cause perjuicios a la sociedad o a terceros, podría verse comprometido en una acción de responsabilidad en función jurisdiccional, ante esta Superintendencia o ante la Justicia Ordinaria.

b. La sociedad podría ser declarada judicialmente disuelta y en estado de liquidación y procederse efectivamente a su liquidación.

Con relación a la responsabilidad que les incumbe a los representantes legales de las sociedades en los diversos tipos societarios, incluidos los socios gestores o colectivos en la sociedad en comandita simple, en el manejo que le den al ente jurídico, es pertinente tener en cuenta inicialmente una regla general para todos los tipos societarios consagrada en el artículo 196 del Código de Comercio que a la letra señala:

“Art. 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

Adicionalmente, los administradores de una sociedad, sea cual fuere el tipo societario adoptado, tienen que dar estricto cumplimiento a los deberes a que alude el artículo 23 de la Ley 222 de 1295, en los siguientes términos:

“Artículo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.

Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”.

Igualmente, es preciso recordar que el artículo 200 del Código de Comercio dispone: “ARTÍCULO 200. 

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.”

A su vez, la Superintendencia de Sociedades podrá “imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos” (artículo 86, numeral 3 de la Ley 222 de 1995).

Ahora bien, conforme a las inquietudes planteadas en su consulta, se podría concluir que en la sociedad objeto de su interés se está presentando un conflicto societario, el cual puede ser resuelto por un tribunal de arbitramento si así ha sido pactado, o en su defecto por la Superintendencia de Sociedades conforme a lo consagrado en el literal b) numeral 5 del artículo 244 del Código General del Proceso.

4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código General del Proceso. Artículo 24 “Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Parágrafo 1°. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado.”.

Ahora bien, si el conflicto conlleva de manera palmaria la imposibilidad de reunir al máximo órgano social, lo cual podría implicar la imposibilidad desarrollar adecuadamente el objeto social de la compañía, también se podría acudir a lo consagrado en el artículo 138 de la Ley 446 de 1998, tendiente a resolver las discrepancias sobre la ocurrencia de una casual de disolución.

Finalmente, en lo atinente a la duración de los procesos, el artículo 121 del Código General del Proceso señala que salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Vencido el respectivo término previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis (6) meses.

En los anteriores términos su consulta ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.