La costumbre en algunos casos es fuente de ley y en otros tiene fuerza de ley, pero dentro de unos límites que la misma ley establece.
Tabla de contenido
¿Qué es la costumbre?
La costumbre es la práctica habitual que tiene una comunidad para actuar o proceder respecto a determinada situaciones.
La RAE señala que la costumbre es la manera de actuar o comportarse, o práctica tradicional de una colectividad o de un lugar.
Diferencia entre la costumbre y la ley.
La Corte constitucional en sentencia C-224 de 1994 la define de la siguiente manera:
«La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuida la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad.»
Mientras la ley se fija expresamente, la costumbre es una aceptación tácita e implícita de un modo de hacer las cosas o de solucionar problemas y conflictos.
La costumbre como ley.
La costumbre puede suplir la ley cuando esta no existe tal como lo señala el artículo 13 de la ley 153 de 1978:
«La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.»
No obstante lo anterior, la costumbre será ley siempre que no sea contraria a la ley, pues así lo dispone expresamente el artículo 8 del código civil:
«La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea.»
Ninguna práctica o costumbre que vaya en contravía con una ley existente puede estar por encima de esa ley.
Por su parte el artículo 7 del código general del proceso dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley, pero deben considerar la costumbre al dictar sus providencias.
Clases de costumbre.
La doctrina ha clasificado la costumbre en tres clases: secundum legem, praeter legem y contra legem.
Costumbre Secundum legem o según la ley.
Se trata de la costumbre que por expresa consideración o remisión legal adquiere la fuerza de ley.
La Corte constitucional en sentencia ya referida dice sobre esta clase de costumbre:
«Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Es el caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como "las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del mismo código.»
Existe una ley que considera la costumbre como fuente de derecho, que la complementa o se sirve de auxiliar.
Costumbre praeter legem o fuera de la ley.
La costumbre praeter legem hace referencia a lo que no está regulado por la ley y por tanto no se considera ilegal.
Die la RAE:
«Costumbre que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.»
Dice la Corte constitucional:
«Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.»
Es un asunto respecto al cual la ley no se refiere ni en forma positiva ni negativa, ni lo permite ni lo prohíbe, de modo que ante al ausencia absoluta de una regulación legal en cualquier sentido resulta válido recurrir a la costumbre.
Costumbre contra legem o contraria a la ley.
Es la práctica que va contra la ley, que contaría abiertamente una disposición legal.
Señala la Corte:
«Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.»
En este caso hay una ley que regula el asunto pero hay una costumbre que es contraria a esa ley.
En Colombia la costumbre contra legem es ilegal por expresa disposición del artículo 8 del código civil como ya se anotó, pues ninguna costumbre tiene fuerza contra la ley.
Cómo se prueba la costumbre.
La costumbre, mientras no sea contraria a la ley es válida y puede ser alegada, y en tal caso de debe probar conforme lo dispone el artículo 178 del código general del proceso:
«Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.»
Quien alegue la costumbre a su favor debe acreditar la existencia de esa costumbre o práctica habitual.
La costumbre en el derecho comercial.
La costumbre mercantil es quizás la más prolífica de todas, pues los comerciantes suelen tener formas de hacer las cosas que se aceptan como válidas por toda la sociedad.
La costumbre mercantil está regulada por el artículo 3 del código de comercio:
«La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.»
Se aprecia que la costumbre a considerar es la que exista en el lugar donde deba cumplirse el negocio o donde haya surgido este, lo que es importante puesto que las costumbres suelen cambiar según cada región geográfica.
Respecto a la forma como se debe probar la costumbre mercantil, su regulación la encontramos en el artículo 179 del código general del proceso donde encontramos tres elementos importantes:
- Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
- Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
- Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
En dicho artículo se regula también la forma de probar la costumbre mercantil extranjera.
La costumbre en el derecho laboral.
El código laboral no hace referencia a la costumbre como fuente del derecho, y se debe considerar que el código laboral contempla una serie de derechos mínimos irrenunciables tal como lo señala el artículo 13 del código sustantivo del trabajo:
«Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.»
Probablemente pueda alegarse la costumbre pero esta de ningún modo puede ser contraria a los derechos mínimos del trabajador consagrados por el código laboral y otras normas.
Es costumbre en Colombia utilizar el contrato de servicios en lugar del contrato de trabajo, o no pagar las horas extras ni los recargos nocturnos; es costumbre contratar trabajadores sin afiliarlos al sistema de seguridad social; es costumbre despedir a los trabajadores sin indemnizarlos. Es costumbre contratar estudiantes sin sueldos ni seguridad social como si fueran pasantes, etc.
A pesar que las anteriores costumbres son arraigadas, son ilegales porque todas hacen parte de la clase contra legem, que está prohibida por el artículo 8 del código civil, como bien lo señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 73891 del 3 de abril de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
