Mediante el Decreto 526 de mayo 19 de 2021 se reglamentó el uso de las firmas digital y electrónica en los contratos laborales; no se mencionó puntualmente el alcance de la firma escaneada.
Aquí presentamos los aspectos más importantes de esta norma y el análisis acerca de la firma escaneada.
Debido a la emergencia social, económica y sanitaria que transcurre desde el año pasado a causa del COVID-19, los empleadores se han visto en la necesidad de implementar diferentes medios y alternativas electrónicas y digitales en sus actividades de trabajo y trámites correspondientes.
Una de esas adecuaciones ha sido la migración de los documentos físicos a electrónicos, digitales o a mensajes de datos, los cuales permiten que se creen y suscriban documentos pese a que las partes no se encuentren presencialmente en el mismo lugar.
Debido a ello, en aplicación e interpretación del Código Sustantivo del Trabajo –CST– y la Ley 527 de 1999, que reglamenta el acceso y uso de mensajes de datos y firma digital, el Ministerio del Trabajo emitió el Decreto 526 del 19 de mayo de 2021 para regular el uso de la firma electrónica en el contrato individual de trabajo, norma que analizaremos en las siguientes líneas.
Validez de los contratos de trabajo suscritos por firma electrónica
Conforme a lo establecido en los artículos 38 y 39 del CST, el contrato laboral no tiene que elaborarse por escrito en todos los casos, pues también puede ser verbal; por ende, en esta época de emergencia sanitaria el empleador cuenta con esta última alternativa para realizar una contratación.
Muchos empleadores, sin embargo, optan por el contrato escrito, bien sea por libre elección o porque desean pactar alguna de las cláusulas que la ley laboral exige que sean escritas para contar con validez, como lo son las cláusulas de exclusividad, el término fijo, el período de prueba, el salario integral, entre otras.
“el Ministerio del Trabajo estableció en el Decreto 526 del 19 de mayo de 2021 la viabilidad de firmar el contrato de trabajo por medio de las firmas electrónica y digital”
Por ello, con el ánimo de implementar herramientas tecnológicas y brindar una solución a las dificultades que trajo la pandemia del COVID-19, el Ministerio del Trabajo estableció en el Decreto 526 del 19 de mayo de 2021 la viabilidad de firmar el contrato de trabajo por medio de las firmas electrónica y digital.
En dicha norma se expresa que este contrato podrá ser firmado de forma digital o electrónica por el empleador y por el trabajador, resaltando que las firmas serán válidas siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012, los cuales regulan la firma electrónica y la firma digital en Colombia.
Firma electrónica y firma digital: conceptos diferentes
Para comprender mejor lo regulado en el Decreto 526, es importante tener presente que estos medios de identificación personal no se refieren a lo mismo:
Firma electrónica: se trata de todos los métodos como contraseñas, garabatos, códigos, datos biométricos o claves criptográficas implementadas para identificar a una persona en relación con un mensaje de datos; es decir, se refiere a todas las formas electrónicas mediante las cuales se puede relacionar o vincular a una persona con un documento o información digital (PDF, correos electrónicos, SMS, mensajes de WhatsApp, entre otros); la firma electrónica puede ser simple o certificada.
El problema principal de la firma electrónica (cuando no es autenticada por una entidad de certificación) es que, en caso de presentarse una controversia legal, habría que demostrar en el proceso judicial la autenticidad, confiabilidad y apropiabilidad de ella, dado que esta no cuenta con la presunción de autenticidad que posee la firma digital (o firma electrónica certificada) debido a su certificación.
Firma digital: es una clase de firma electrónica, es decir, la firma electrónica es el género y la firma digital es la especie. Esta firma consiste en un valor numérico que se encuentra adherido al mensaje de datos, que utilizando un procedimiento matemático de criptografía determina si la firma se ha obtenido exclusivamente por la persona quien dice ser y si esta firma o documento ha sido modificado o alterado desde su creación hasta la transmisión, respaldando la autenticidad por una entidad de certificación digital.
En tal sentido, el Decreto 256 de 2021 autorizó la utilización tanto de la firma electrónica como de la digital, otorgando a estas la misma validez de la firma manuscrita, siempre y cuando se cumplan las reglas previstas dentro de la misma normativa.
Reglas para cumplir
En primera instancia, el contrato de trabajo debe cumplir con los requisitos de contenido establecidos en el artículo 39 del CST, como lo son la identificación y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde se haya de prestar el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor en caso de que haya suministros de habitación y alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.
Adicionalmente, el documento debe cumplir los siguientes requisitos:
La vigencia o fecha de la firma digital o electrónica certificada debe ser la misma del contrato.
La implementación de la firma digital o electrónica certificada, que se realiza mediante la intervención y certificación de una entidad privada, no podrá generar costos para el trabajador; le corresponde exclusivamente al empleador el pago de cualquier valor asociado a esta implementación.
El uso de la certificación del contrato laboral debe ser extendido incluso cuando este finalice.
Los medios necesarios para el uso de la firma electrónica deben ser proveídos por el empleador.
La imposibilidad de firmar electrónicamente un contrato laboral no será barrera para el acceso al empleo.
La firma escaneada no es lo mismo que la firma digital
Finalmente, es importante aclarar que la firma digital no es lo mismo que la firma escaneada, debido a la autenticidad que esta última posee.
La firma escaneada, empleada con mucha frecuencia, se limita a ser una representación gráfica, a partir de fotografías, de la firma manuscrita, que es introducida posteriormente en un mensaje de datos o documento electrónico.
Dicha forma de suscribir documentos, como se puede observar, no cuenta con una forma de verificación de autenticidad de quien dice firmar, como sí ocurre con la firma digital, por lo que la firma escaneada cuenta con menor seguridad y por esto es sujeta a repudio o tacha.
Se debe tener presente, sin embargo, que la firma escaneada es considerada como una clase de firma electrónica, toda vez que resulta ser un dato biométrico (escritura) que permite identificar a una persona; sobre ello, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con el magistrado ponente Pedro Octavio Munar Cadena, expuso en la Sentencia 2004-01074 del 16 de diciembre de 2010 lo siguiente:
En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.
(El subrayado es nuestro).
En ese entendido, es valido suscribir contratos laborales con la firma escaneada, debido a que es considerada una forma de firma electrónica, con la salvedad de que puede ser sujeta a la exigencia de verificación y comprobación de autenticidad, toda vez que no cuenta con un mecanismo de certificación como si lo tienen la firma digital y la firma electrónica certificada.
Por todo lo anterior, conforme a lo establecido en el Decreto 562 de 2021, los contratos de trabajo pueden ser firmados digital o electrónicamente cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012; incluso es válida la suscripción del contrato por medio de la inclusión de la firma escaneada, sujeta, por supuesto, a comprobación en estrados judiciales de su autenticidad por no contar con la certificación enunciada en las leyes que regulan la materia.
