El salario es la contraprestación que recibe el trabajador por su esfuerzo, y este puede ser fijo o variable, y cualquiera de los dos puede variar, y la variación de un salario fijo no lo convierte en uno variable.
Concepto de salario fijo, variable y variación de salario.
Empecemos por definir cada uno de estos conceptos para tener claro su tratamiento, puesto que no es lo mismo liquidar un concepto bajo un salario fijo que bajo un salario variable.
Salario fijo.
El salario fijo es aquel en que se paga el mismo valor en cada periodo de pago (mes, quincena, semana o jornal), de manera que siempre el trabajador recibirá el mismo salario.
Por ejemplo, cuando se contrata a un trabajador por un salario de $2.000.000, todos los meses recibirá el mismo salario.
Pero ese salario fijo no necesariamente es fijo, o dicho de otro modo, un trabajador con salario fijo puede que en cada mes reciba un valor diferente sin que convierta ese salario fijo en variable.
Un trabajador con un salario fijo puede recibir un salario diferente en cada mes por varias razones, entre las que señalamos:
- Faltó al trabajo uno o más días.
- Trabajó horas extras.
- Laboró en horario nocturno y recibió el respectivo recargo.
- Trabajó en domingos y festivos.
Lo anterior hace que el trabajador que fue contratado por $2.000.000 reciba más o menos de esa suma en cada mes, pero sigue siendo un salario fijo.
El salario fijo se paga por un periodo de tiempo y por una jornada laboral ordinaria, pero si el trabajador no labora el periodo completo ganará menos, y si trabaja más de la jornada laboral para la que fue contratado, ganará más, pero siempre estamos ante un salario fijo.
La sala laboral de la Corte suprema en sentencia del 5 de octubre de 1987 señaló que:
«… el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque al pago en algún momento incluya una bonificación esporádica, a condiciones al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo.»
De modo que cualquiera de los conceptos anteriormente señalados no hace que un salario fijo se convierta en variable.
Salario variable.
El salario es variable cuando la remuneración no se paga en función de un periodo de tiempo, sino en función de lo que el trabajador hace.
El ejemplo clásico de un salario variable es el pago de comisiones, pues el salario dependerá de las comisiones que gane el trabajador en un periodo determinado.
Por ejemplo, si el trabajador se le paga una comisión del 2% de las ventas que realice, entre más ventas haga en un mes más ganará, y el salario variará cada mes según lo que el trabajador logre.
Igual sucede cuando al trabajador se le paga por unidades producidas, por tarea, o destajo, donde en un mismo periodo el trabajador puede hacer más o menos haciendo que el salario varíe.
Variación de salario.
Un salario fijo puede variar por cualquiera de las causas ya señaladas, o porque recibe un aumento de sueldo, y esa variación no hace que el salario se convierta en variable.
Incluso el salario variable puede variar, pues el porcentaje de comisión se puede incrementar, o el valor pagado por unidad de obra, etc.
Lo importante es tener claro que una variación de un salario fijo no hará que este se convierta en variable.
El salario fijo se convierte en variable cuando se cambia su forma de remuneración de fija a remuneración por comisiones, o una parte fija y otra por comisiones.
Por qué es importante distinguir entre salario variable, fijo y variación de salario.
Hay algunos conceptos de nómina que se deben liquidar de una forma diferente dependiendo de si el salario es fijo o variable, o de si ha sufrido variación en el pasado reciente como pasamos a exponer.
Prima de servicios en el salario variable o en la variación del salario.
El código laboral instituyó la prima de servicios pero no fijo cómo se liquida, ni la base sobre la cual se debe liquidar, por lo tanto la doctrina ha dispuesto que se debe liquidar sobre el promedio del salario del semestre respectivo.
La prima de servicios se liquida semestralmente, y esta debe ser liquidada sobre todos los ingresos salariales del trabajador durante esos 6 meses, razón por la que se deben promediar independientemente de si es un salario variable o si es un salario fijo que sufrió alguna variación.
Si un empleado tiene un salario fijo de $2.000.000, pero cada mes devenga un promedio de $2.500.000 por trabajo extra, dominicales y festivos, no incluir esos $500.000 para liquidar la prima de servicios afectaría los intereses el trabajador y en razón a ello es que se debe determinar un promedio salarial durante el periodo a liquidar.
Auxilio de cesantías al tener un salario variable.
Para liquidar el auxilio de cesantías en el salario variable se deben promediar los salarios del último año, como expresamente lo dispone el artículo 253 del código sustantivo del trabajo:
«Para liquidar el auxilio de Cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.»
De acuerdo a la norma los salarios se deben promediar en los siguientes casos:
- Cuando el salario haya tenido variación en los últimos 3 meses.
- Cuando se trata de un salario variable.
Recordemos que el salario fijo puede variar, y si esa variación sucede en los tres meses previos a la liquidación de las cesantías, así sea por una hora extra, se debe hacer el promedio respectivo.
El otro aspecto a precisar son los meses o periodos a promediar, pues no se trata de los últimos 12 meses sino del último año.
Dice la norma:
«… se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.»
Cuando la norma se refiere al último año es de enero a diciembre, no de junio de 2018 a junio de 2019, que es muy distinto.
Si se liquidan las cesantías del 2019, se promedian los salarios del 2019. Si es todo el año pues se promedian los 12 meses del 2019, pero si es una fracción de año, se promedian los meses del 2019 que correspondan.
Liquidación de las vacaciones cuando el salario no es fijo.
La remuneración de las vacaciones está regulada por el artículo 186 del código sustantivo del trabajo y allí se consideran dos situaciones:
- Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.
- Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.
Cuando se trata de salario variable propiamente dicho no hay duda en que se debe promediar el salario del último año, pero cuando se trata de un salario fijo que sufre variación no se promedia.
La razón es que la ley de forma expresa señala que la remuneración por vacaciones será el salario ordinario que el trabajador esté devengando el día en que inicie las vacaciones.
El salario ordinario se debe entender como el salario fijo que se paga por trabajar la jornada laboral ordinaria, y de allí que la ley de forma expresa señala que se deben excluir los siguientes conceptos:
- Trabajo suplementario u horas extras.
- El trabajo en dominicales y festivos.
De modo que si el salario fijo varió por esos conceptos no se debe promediar porque esos conceptos no se tienen en cuenta para liquidar las vacaciones.
Obsérvese que la ley no excluye el recargo nocturno de la liquidación de las vacaciones, de manera que si al trabajador le pagó algún recargo nocturno, debe incluirse en la liquidación de vacaciones y ello obliga a promediar los salarios incluyendo ese concepto.
En consecuencia, si el salario fijo varía en ocasión al pago de recargos nocturnos deberían promediarse los salarios. Si varía en ocasión al trabajo extra, dominical o festivo no se promedia.
La ley no excluye el recargo nocturno de la liquidación de vacaciones porque este se paga cuando la jornada laboral ordinaria se trabaja en horario nocturno, y el salario ordinario es la base para liquidar las vacaciones, incluyendo el recargo al salario ordinario por desarrollarse en horario nocturno.
Remuneración del descanso dominical y festivo en el salario variable.
Los domingos y festivos no se trabajan pero son remunerados, es decir que no se descuentan del salario dominical y festivo.
Cuando el salario es fijo no hay problema porque los descansos dominicales y festivos se entienden remunerados por el salario.
Cuando se trata de un salario variable el asunto cambia por cuanto el salario variable no está remunerando el descanso dominical y festivo, y en razón a ello el artículo 176 del código sustantivo del trabajo señala:
«Cuando no se trate de salario fijo como en los casos de remuneración por tarea, a destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la remuneración del descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados.»
Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 46291 del 21 de febrero de 2018 con ponencia del magistrado Ernesto Forero Vargas:
«Ahora bien, retomando el tema de la autonomía que otorga el artículo 132 del CST en el que las partes pueden acordar la modalidad de la remuneración, en el caso que ocupa la atención de estudio, la remuneración de la accionante, que como se dijo estuvo integrada por salario básico y variable y al no acordarse el porcentaje del salario variable con el que se liquidarían los descansos dominicales y festivos de debía acudir al artículo 176 del CST, que según el precepto consiste en que para acceder a la liquidación de los descansos referidos, es necesario, más que acreditar el periodo del pago del salario variable y su suma, probar los salarios devengados en la semana inmediatamente anterior para así, con ese cálculo liquidar el descanso dominical.»
Luego señala la Corte:
«Decantado el razonamiento de la libertad de la estipulación salarial, lo acordado por las partes y naturaleza salarial de las comisiones, se adentra la Sala en esta instancia a la revisión del recurso de apelación propuesto por la parte actora en el que solicita la remuneración del descanso de dominicales y festivos con base en el salario variable que devengó la actora, porque este fue liquidado solo con la remuneración básica y por tanto se le adeuda es sobre lo que devengó con el variable, resultado que determina un incremento salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, intereses y compensación de vacaciones.»
Más adelante precisa la Corte:
«Descendiendo al tema central del recurso de apelación, se tiene entonces, que los dominicales y festivos reclamados se deben calcular conforme lo dispone el artículo 176 del CST, esto es, sobre la suma variable pactada y devengada, la que se debe verificar con prueba que acredite cuando devengó la accionante semana por semana para calcular cada uno de los días reclamados durante los años 2004 y 2005 laborados, prueba que se encuentra acreditada a través del dictamen pericial allegado al expediente (f.os 292 a 302), el que tiene sustento en prueba documental del plenario y que la Sala acoge plenamente por cuanto las partes no lo objetaron y el juzgado impartió su aprobación declarándolo en firme.»
Lo anterior se presenta porque la comisión sólo remunera el rendimiento del trabajador dejando los días de descanso remunerado sin pago.
Así, cuando el trabajador en una semana devenga una comisión de $1.000.000, por ejemplo, se debe adicionar lo que corresponda al descanso dominical remunerado con base a los días trabajados en la semana anterior al dominical o festivo, es decir en la semana en que el trabajador laboró y por la que tiene derecho al descanso dominical remunerado.
Se precisa que si bien el artículo 176 se refiere únicamente al dominical, este criterio aplica también para los festivos.
Aunque la ley nada dijo respecto a cómo se liquidan la horas extras en el salario variable como sí lo hizo respecto al descanso dominical, en nuestro criterio se debe considerar tanto el salario fijo como variable.
El salario que remunera la jornada laboral ordinaria puede ser fijo, variable o mixto, y como las horas extras se pagan con base al salario pactado para remunerar la jornada ordinaria, se tomará como base para su cálculo todo pago que remunere dicha jornada, sea fijo, variable o mixto.
Para entender un poco más lo anterior, supongamos que un trabajador pactó una jornada ordinaria de 8 horas diarias remunerada por un sueldo básico mensual de $1.000.000 más comisiones, esto es una parte fija y otra variable, y supongamos que en el mes de agosto devengó un total de $1.200.000 (1.000.000 de sueldo básico y 200.000 de comisiones).
Si este trabajador llegó a laborar horas extras, injusto es que se le paguen con base al $1.00.000 que es el componente fijo del salario, cuando su salario para su jornada ordinaria fue de $1.200.000, por lo que en nuestro criterio, para el cálculo de las horas extras se debe incluir tanto la parte fija del salario como la variable, pues los dos corresponde a la remuneración de la jornada ordinaria, que convertidas en días es lo que el artículo 169 del código sustantivo del trabajo denomina valor del trabajo ordinario diurno.
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable.
Cuando el salario es variable cada mes se debe determinar si el empleado tiene o no derecho al auxilio de transporte.
Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su salario no excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera tal que si en un mes el trabajador devenga más de dos salarios mínimos por cuenta de comisiones o similares, no hay lugar al pago del auxilio de transporte.
Es importante anotar que cuando un salario varía debido a horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, hay lugar al auxilio de transporte puesto que el salario mínimo se fijó para la jornada laboral máxima legal, y al auxilio de transporte se accede para un salario que remunera la jornada laboral máxima legal, de suerte que si en un mes un trabajador supera los dos salarios mínimos por cuenta de horas extras o recargos, sigue teniendo derecho al auxilio de transporte.
Indemnización por despido injusto en el salario variable.
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en el artículo 64 del código sustantivo del trabajo la indemnización por despido sin justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada en especial para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo hace la ley en otros aspectos.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia ha considerado que tratándose de un salario variable, habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo que el trabajador lleve laborando si es un periodo inferior a un año.
Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más equitativa y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados obtenidos por el trabajador y en función de ello suponer unos ingresos futuros similares, de modo que la indemnización por despido injustificado responda a esa expectativa.
Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 61705 del 9 de octubre de 2018 con ponencia del magistrado Carlos Arturo Guarín:
«En ese contexto, no asiste razón a la censura, al asegurar que frente a la existencia del salario variable, debe calcularse la indemnización por despido injusto, en razón a los 12 meses que anteceden a la terminación, pues como quedó visto en similares eventos, se ha tomado es el salario promedio de la proporción del último año laborado.
Ahora, no pasa por alto la Corporación que, por ejemplo, en sentencia CSJ SL13518-2017, tomó como salario para liquidar la indemnización en comento, por tratarse de una remuneración variable, «el promedio, del último año». Empero, cumple precisar, que esa referencia la realizó para aludir al año final de prestación de servicios del trabajador, obteniendo el promedio de lo devengado en los meses que laboró dentro de la anualidad en que se terminó el contrato, lo cual es ostensiblemente diferente a afirmar, que deba ser el promedio de los 12 meses anteriores a la terminación de ese vínculo.»
Es lo mismo que sucede en el auxilio de cesantías, donde la norma habla del último año y no de los 12 meses anteriores a la liquidación.
