La Ley 2277 de 2022, al momento de crear los nuevos impuestos saludables a las bebidas azucaradas y alimentos ultraprocesados, omitió modificar el artículo 402 del Código Penal. La norma allí contemplada solo castiga a los responsables de IVA e INC que omitan facturarlo, recaudarlo y consignarlo.
Los artículos 54 y 96 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022 agregaron al Estatuto Tributario los nuevos artículos 513-1 hasta 513-13, y modificaron el artículo 643 del mismo estatuto (que regula las sanciones por no declarar), creando de esa forma dos nuevos “impuestos saludables”, ambos con periodicidad bimestral, los cuales empezarán a generarse a partir de noviembre 1 de 2023 (ver el artículo 1.6.1.13.2.55 del DUT 1625 de 2016, luego de ser sustituido con el artículo 10 del Decreto 219 de febrero 15 de 2023, el cual constituye el único reglamento que se ha expedido hasta la fecha sobre estos nuevos impuestos).
El primero de tales impuestos recaerá sobre los productores o importadores de la gran mayoría de bebidas azucaradas (en el artículo 513-1 del ET se mencionan algunas excepciones que no lo generarán) y el segundo sobre los productores o importadores de la gran mayoría de alimentos ultraprocesados (en el artículo 513-6 del ET se mencionan algunos alimentos que no lo generarán).
Además, existe la posibilidad de presentar ambos impuestos en una sola declaración (tal cual como sucede con los diferentes actos sujetos al INC de los artículos 512-1 hasta 512-22 del ET, los cuales se presentan en el formulario bimestral 310). Por lo tanto, la Dian tendrá que terminar diseñando un nuevo código de responsabilidad que les ha de figurar en la primera página del RUT, tarea que hasta la fecha no se ha realizado.
En todo caso, los artículos 513-2 y 513-7 del ET exoneraron de la obligación de responder por estos impuestos a las personas naturales que sen productoras y que en el año gravable anterior, o en el año en curso, terminen obteniendo ingresos brutos, provenientes de cada actividad gravada, inferiores a 10.000 UVT. Es decir, una misma persona natural podría obtener, por ejemplo, ingresos de hasta 10.000 UVT por producción y venta de bebidas azucaradas y al mismo tiempo ingresos brutos de hasta 10.000 UVT por producción y venta de alimentos ultraprocesados, y no sería responsable de ninguno de los dos impuestos. Pero cuando dentro del respectivo año fiscal llegue a superar alguna de esas cuantías, entonces será responsable del respectivo impuesto a partir del período gravable siguiente.
Por tanto, en el caso de los importadores, sería la Dian quien le cobrará ambos impuestos al importador en el momento de la nacionalización de las bebidas o los alimentos (ver los artículos 513-5 y 513-10 del ET, y el parágrafo del artículo 1.6.1.13.2.55 del DUT 1625 de 2016, luego de ser sustituido con el artículo 10 del Decreto 219 de febrero 15 de 2023). Los impuestos mencionados se deben generar sin tomar en cuenta que el importador introduzca los bienes al país para su propio uso o para revenderlos.
En el caso de los productores nacionales, ambos impuestos solo se generarán cuando los productos se vendan a sus clientes en Colombia (no aplica a las exportaciones) o cuando realicen retiros de sus inventarios para auto consumirlos.
No hay responsabilidad penal para el productor nacional que omita incluir los impuestos saludables en su factura de venta
En relación con estos dos nuevos impuestos saludables que se deberán cobrar por parte de los productores nacionales de las bebidas azucaradas o alimentos ultraprocesados, es importante destacar que la Ley 2277 de 2022 no modificó el texto del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), norma que sí contiene una disposición muy especial para cuando alguien obligado a facturar otros impuestos como el IVA o el INC omite incluirlos en sus facturas de venta.
En efecto, dicha norma, en especial en su inciso tercero, dispone lo siguiente:
Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente: El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
“los productores de las bebidas azucaradas o de los alimentos ultraprocesados no se enfrentarán al proceso penal, a diferencia de los responsables del IVA o el INC”
Por tanto, de acuerdo con la versión actual de esta norma, los productores de las bebidas azucaradas o de los alimentos ultraprocesados no se enfrentarán al proceso penal, a diferencia de los responsables del IVA o el INC, cuando no facturen, ni recauden, ni consignen el valor de tales impuestos.
Al respecto, para que haya un verdadero equilibrio tributario, creemos que en una próxima reforma tributaria los congresistas van a tener que modificar el texto del artículo 402 del Código Penal para que la norma allí contemplada también se pueda aplicar a los responsables de los nuevos impuestos saludables.
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