En atención a su solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico respecto a la licencia de paternidad, esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:
El reconocimiento de la licencia de paternidad, se efectuará para los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo por el termino de ocho (8) días hábiles, para lo cual conforme a lo establecido en el Artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, sin que haya lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones, cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.
Frente a la exigencia de efectuar aportes por el tiempo que corresponda al período de gestación, habrá de tenerse en cuenta la Sentencia C – 663 de 2009, providencia a través de la cual la Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el Inciso 5 del Artículo 1 de la Ley 755 de 2002, cuyo texto corresponde en igual contenido al dispuesto en el inciso 4 del parágrafo 2 de la Ley 1822 de 2017, condicionó la exequibilidad de la expresión ”para la cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad” aclarando que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
En los asos en que, durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento económico de la licencia por paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica, ante su respectiva EPS o EOC.
Frente al tema del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, se debe indicar que mediante la Ley 1822 de 2017, se modificaron los Artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionados con la licencia de maternidad y la paternidad.
Ahora bien, en relación con la licencia de paternidad específicamente, el Artículo 236 ibidem, prevé que el padre del menor recién nacido tiene derecho a disfrutar de ocho (8) días de licencia remunerada con cargo a la EPS, a la cual se encuentre afiliado en calidad de cotizante, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
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