La licencia de Maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas que la ley confiere a la mujer que tiene un hijo, que es pagado por el empleador y reconocido por la EPS.
Tabla de contenido
- ¿Quién tiene derecho a la licencia de maternidad?
- Requisitos para tener derecho a la licencia de maternidad.
- La licencia de maternidad requiere ser cotizante al sistema de salud.
- La necesidad de haber cotizado durante el periodo de gestación.
- La cotizante debe estar al día con el pago de las cotizaciones.
- ¿Qué pasa con la licencia de maternidad cuando no se cumplen los requisitos de ley?
- Documentos que se requieren para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
- Duración de la licencia de maternidad.
- ¿Cuándo inicia la licencia de maternidad?
- ¿Cuándo se debe pagar la licencia de maternidad?
- ¿Quién debe pagar la licencia de maternidad?
- Casos especiales en la licencia de maternidad.
- Pago proporcional de la licencia de maternidad.
- Casos en que procede el pago proporcional de la licencia de maternidad.
- Cálculo del pago proporcional de la licencia de maternidad.
- Pago proporcional de la licencia no equivale a un descanso proporcional.
- Excepción a la regla general en el pago proporcional de la licencia de maternidad.
- Acción de tutela para el reconocimiento proporcional de la licencia de maternidad.
- Licencia de maternidad en el contrato de servicios o trabajadores independientes.
- Otros aspectos relacionados con la licencia de maternidad.
- Naturaleza de los pagos por licencia de maternidad.
- Aportes a seguridad social durante la licencia de maternidad
- Aportes parafiscales en la licencia de maternidad.
- Licencia de maternidad cuando hay traslado de EPS.
- Prescripción del derecho a la licencia de maternidad.
- Descuentos que se pueden hacer a la licencia de maternidad.
- ¿Qué hacer cuando la EPS no paga la licencia de maternidad?
- Acción de tutela para reclamar licencia de maternidad.
¿Quién tiene derecho a la licencia de maternidad?
La licencia de maternidad está regulada por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo y aplica tanto para mujeres vinculadas con un contrato de trabajo, como las que están vinculadas con un contrato de prestación de servicios quienes deben afiliarse como independientes.
Toda mujer que dé a luz a un hijo, incluso si este fallece, y que sea trabajadora vinculada mediante una relación laboral o que cotice a salud como independiente, es decir, que este derecho lo tienen todas las mujeres que estén afiliadas a una EPS como cotizantes.
La licencia de maternidad aplica también para la madre adoptante en las mimas condiciones que la madre biológica, considerando que en este caso la licencia inicia desde el día en que el hijo adoptado le es entregado oficialmente.
Requisitos para tener derecho a la licencia de maternidad.
Los requisitos aquí señalados son los exigidos por la EPS para reconocer y pagar la licencia, pero en caso de no cumplirse esos requisitos, el empleador debe en todo caso pagar la licencia, pues el contrato de trabajo no se suspende por una licencia de maternidad, y la trabajadora seguirá teniendo derecho al salario pactado.
Para que la EPS reconozca y pague la licencia de maternidad, se requiere cumplir una serie de requisitos.
Estos requisitos están contemplados en el decreto único 780 de 2016, que fija las condiciones en que la EPS reconoce la licencia de maternidad.
Los requisitos que se deben cumplir son básicamente 3:
- Ser afiliada como cotizante.
- Haber cotizado durante el periodo de gestación.
- Estar al día en el pago de las cotizaciones.
A continuación abordamos con más detalle cada uno de estos requisitos.
La licencia de maternidad requiere ser cotizante al sistema de salud.
Para que una trabajadora pueda acceder a la licencia de maternidad, requiere estar afiliada como cotizante a una EPS.
Este derecho no favorece a la mujer beneficiaria en salud, ni a quien esté afiliada al SISBEN. La EPS paga la licencia de maternidad si previamente le han pagado cotizaciones.
La necesidad de haber cotizado durante el periodo de gestación.
El artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 exige que para pagar la licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado durante todo el tiempo de gestación.
Si ese no fuere el caso, se puede pagar proporcionalmente de acuerdo al tiempo cotizado, siempre que la falta de cotización se deba a que se inició a cotizar luego de iniciada la gestación no a que luego haya incurrido en mora o se haya desafiliado.
La cotizante debe estar al día con el pago de las cotizaciones.
La EPS paga la licencia de maternidad siempre que la afiliada esté al día con el pago de las cotizaciones a la fecha del parto.
Al respecto dice la norma antes citada en su tercer inciso:
«En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.»
Es decir que el hecho de haber estado en mora no hace que se pierda la licencia de maternidad, lo importante es que a la fecha del parto haya pagado las cotizaciones en mora y los intereses moratorios respectivos.
Se insiste en que el día en que suceda el parto, se debe estar al día, no vale pagar lo adeudado luego de esa fecha.
¿Qué pasa con la licencia de maternidad cuando no se cumplen los requisitos de ley?
Los requisitos que hemos expuesto aquí, son para que la EPS pague la licencia, de manera que si no se cumplen esos requisitos, la EPS no pagará la licencia, y luego la pregunta: ¿Qué pasa si la EPS no paga la licencia de maternidad?
Eso dependerá del tipo de cotizante o afiliada.
Si la afiliada es dependiente, es decir, está vinculada laboralmente con un contrato de trabajo, la licencia debe ser pagada en su totalidad por el empleador, y para ello la trabajadora no debe cumplir ningún requisito.
Será suficiente con que a la fecha del parto tenga vigente el contrato de trabajo para que el empleador tenga la obligación de concederle la licencia de maternidad y pagarle lo que corresponda.
Si la afiliada es independiente como en el caso de la trabajadora vinculada con un contrato de prestación de servicios, no habrá quien pague la licencia de maternidad que no pague la EPS, puesto que esa obligación no le corresponde a quien la ha contratado.
En otras palabras, la trabajadora independiente pierde la licencia de maternidad.
En todo caso, la licencia como tal, es decir el descanso, se debe otorgar, puesto que es un derecho que tiene toda madre biológica o adoptante.
Documentos que se requieren para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Para que el empleador conceda la licencia o el descanso remunerado, la trabajadora debe allegar un certificado médico en el que conste lo siguiente según el artículo 263 del código sustantivo del trabajo:
- El estado de embarazo de la trabajadora;
- La indicación del día probable del parto, y
- La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto
Recordemos que una cosa es que el empleador conceda la licencia, es decir, autorice a la trabajadora para que no regrese a trabajar, y otra es el pago de la licencia.
Duración de la licencia de maternidad.
La licencia de maternidad es de 18 semanas completas, pero hay casos especiales en los que cambia la duración de la licencia de maternidad, y que exponemos a continuación.
Es importante precisar que la licencia de maternidad se cuenta por días calendario y no por días hábiles.
Como la licencia es de 18 semanas y cada semana tiene 7 días, en total son 126 días calendario de licencia o descanso remunerado por maternidad.
Licencia de maternidad en partos múltiples
La licencia de maternidad cuando se produce un parto múltiple es de 20 semanas, 2 semanas más que cuando el parto es de un solo bebé.
La regla general contemplada por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo es que la licencia de maternidad corresponde a 18 semanas, 1 o 2 de las cuales se deben disfrutar antes del parto.
Sin embargo, el numeral 5 del referido artículo contempla que en caso de partos múltiples la licencia se incrementará en 2 semanas.
«La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.»
Si el parto además de múltiple es prematuro, a las 2 semanas que le corresponden por ser múltiple, se la adicionan las semanas en que se adelantó el parto respecto a la fecha estimada por el médico.
Las semanas de licencia adicionadas por el parto múltiple siempre serán 2 sin importar si los nacimientos fueron dos, tres o más, pues la ley no consideró que entre más nacimientos se dieran más serían las semanas adicionadas a la licencia de maternidad; simplemente se limitó a establecer que serían dos semanas adicionales.
Licencia de maternidad en partos prematuros.
La licencia de maternidad en partos prematuros es superior a la licencia de maternidad normal, que es de 18 semanas.
Cuando el parto es prematuro, la licencia de maternidad se extiende por el mismo tiempo en que se haya adelantado el parto.
Dice el artículo 236 del código sustantivo del trabajo en la parte pertinente:
«La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley.»
Médicamente se considera que un parto normal sucede después de las 38 semanas de gestación, de manera que si este se da en la semana 35, por ejemplo, el parto se ha adelantado 2 semanas, semanas que se deben sumar a la licencia de maternidad normal, que es de 18 semanas, y en consecuencia la licencia será de 20 semanas, y si el parto se adelante 3 semanas, la licencia será de 21 semanas, etc.
La idea es que la madre esté junto a su bebé el tiempo que este necesita para estar en las condiciones de cualquier niño con nacimiento a tiempo, puesto que en los partos prematuros suele ocurrir que se requiere hacer de mamá «canguro» para conseguir que el bebé termine su desarrollo normal, por lo que es preciso conceder el tiempo necesario para que la madre acompañe al lactante en ese proceso.
¿Cuándo inicia la licencia de maternidad?
La licencia de maternidad debe iniciar como mínimo dos semanas antes de la fecha probable del parto como lo dispone el literal c del numeral 3 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo:
«La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.»
Si la trabajadora inicia la licencia de maternidad dos semanas antes el parto, las otras semanas para completar las 18 semanas se disfrutarán luego del parto. El punto es que en total la licencia de maternidad es de 18 semanas.
¿Cuándo se debe pagar la licencia de maternidad?
La licencia de maternidad se debe pagar una vez se causa el derecho, o mejor, una vez se cumplen con los requisitos de ley.
Pero el pago efectivo no siempre ocurre inmediatamente se cumplen los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Cuando la empleada trabaja para una empresa (asalariada)
Ni a la ley ni los decretos reglamentarios han fijado la fecha exacta en que se debe pagar la licencia de maternidad, por lo que se toma como guía una antigua circular de la superintendencia de salud, en cuanto al pago de la licencia por parte de los empleadores o empresas.
Se trata de la circular 11 de 1995, que no por supuesto no recoge los cambios que ha sufrido la licencia de maternidad en casi 25 luego de expedida, pero su puede ser utilizada como referencia.
Esta circular en su numeral 1.4 dijo al respecto:
«El valor a pagar mensualmente de la licencia de maternidad equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada;»
Como es sabido, el empleador es quien debe pagar la licencia de maternidad, que luego recobra a la EPS.
En consecuencia, el empleador seguirá pagando a la trabajadora en licencia de maternidad el salario que normalmente venía cobrando, en las fechas en que regularmente le estaban pagando.
Recordemos que el artículo 236 del código sustantivo del trabajo dispone que en la licencia de maternidad a la empelada se le debe pagar el 100% de salario, de manera que le empresa o empleador debe seguir pagando el salario normalmente durante la licencia de maternidad, ya sea cada mes o cada quincena según el periodo de pago acordado en el contrato de trabajo.
Cuando se trata de trabajadores independientes.
La situación cambia cuando se trata de una trabajadora afiliada como independiente, pues en tal caso no hay un empleador que pague la licencia, siendo la EPS quien debe pagarla, y esta la pagará cuando el afiliada presente la solicitud con todos los documentos que exija la EPS, pero aun así estas no cumple con el pago inmediato, sino que dependiendo de la EPS, pude tardar desde semanas hasta meses, e incluso no pagan hasta que un juez de tutela lo ordena.
En todo caso, el artículo 2.2.3.1 del decreto 780 de 2016 dispone que la EPS tiene debe pagar la licencia de maternidad dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que se autorice el reconocimiento de la licencia.
¿Quién debe pagar la licencia de maternidad?
Quién debe pagar la licencia de maternidad es un asunto que preocupa a los trabajadores pues a veces no es fácil conseguir que la EPS la pague.
El asunto cambia dependiendo de si la trabajadora es asalariada o es independiente como pasamos a ver.
Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Cuando hablamos del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, hablamos del reconocimiento que hace la EPS de dicha prestación, y el posterior pago que hace a quien corresponda.
La EPS reconoce la licencia de maternidad en la medida en que el beneficiario cumpla los requisitos que dispone la ley, y una vez reconocida procede a pagarla a quien corresponda: al trabajador directamente en caso de independientes o el empleador en caso de asalariados, como a continuación se explica.
El obligado a pagar la licencia de maternidad trabajadores dependientes.
En el caso de las trabajadoras dependientes, es decir que están vinculadas por medio de un contrato de trabajo, el pago de la licencia de maternidad debe hacerlo el empleador.
Le corresponde al empleador pagar directamente la licencia de maternidad a sus empleadas, y luego repetir o cobrar la licencia a la respectiva EPS.
Esto implica que sea el empleador quien debe tramitar y cobrar las licencias de maternidad a la EPS.
Al respecto el artículo 121 del decreto 19 de 2012 señala:
«El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.»
En concordancia con lo anterior señala el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 señala que:
«El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.»
Es claro que le corresponde al empleador pagar a la empleada la licencia de maternidad, sin que la empleada tenga otra obligación distinta que reportar la novedad al empleador.
El obligado pagar la licencia de maternidad en los trabajadores independientes.
Tratándose de trabajadores independientes como el que está vinculado con un contrato de prestación de servicios, le corresponde a la trabajadora tramitar ante la EPS tramitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, como en efecto lo señala el decreto 780 de 2016.
En estos casos el contratante no tiene ninguna obligación de pagar la licencia a la contratista, de manera que todo está por cuenta de la cotizante.
Casos especiales en la licencia de maternidad.
La norma contempla casos espaciales que pueden suceder entorno a la licencia de maternidad y que señalamos a continuación.
Licencia de maternidad cuando fallece la madre pasa al padre.
Cuando la madre fallece en el parto o durante la licencia de maternidad, las semanas de licencia no disfrutadas por la madre pasan al padre.
Así lo dispone el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, que en la parte que nos interesa señala:
«En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.»
Le ley exige que la licencia debe ser otorgada por el empleador del padre, más no determina quién debe pagarla, pero se supone que debe ser la EPS y en su defecto el empleador.
Licencia de maternidad en caso de aborto.
En principio la licencia de maternidad se supone viable únicamente para quien da a luz un bebé vivo, pero la ley ha considerado una licencia o descanso remunerado cuando hay aborto, puesto que en tal caso la mujer también necesita de descanso y recuperación.
En el caso de aborto el descanso remunerado no se da en las mismas condiciones que cuando el bebé nace vivo, pero sí se contempla un tiempo de descanso remunerado.
En efecto, dice el artículo 237 del código sustantivo del trabajo:
«Descanso remunerado en caso de aborto.
- La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.
- Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico sobre lo siguiente:
a). La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y
b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.»
La duración de la licencia dependerá del criterio del médico tratante, licencia que puede ser de 2 o 4 semanas. Curioso que la ley no diga de 2 a 4 semanas, sino de 2 o 4 semanas.
Aunque el artículo 237 del código sustantivo del trabajo guara silencio respecto a quién debe pagar esta licencia o descanso remunerado, el ministerio del trabajo en múltiples oportunidades ha dicho que le corresponde a la EPS a la que esté afiliada la empleada.
Licencia de maternidad en aprendices del Sena.
Durante el contrato de aprendizaje se tiene derecho a la licencia de maternidad en caso que una aprendiz tuviera un parto durante la vigencia del contrato.
El derecho al pago de la licencia de maternidad de las aprendices.
Cualquier aprendiz, sea del SENA o de una universidad tendrá derecho al reconociendo y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la que esté afiliada.
Lo anterior es posible en razón a que la empresa patrocinadora debe afiliar al sistema de salud a la aprendiz, y por tanto, al ser una afiliada cotizante tiene derecho a que se le reconozca la licencia de maternidad y demás prestaciones económicas a cargo de la EPS.
Licencia de maternidad de las aprendices se reconoce como independiente.
Recordemos que de acuerdo al artículo 30 de la ley 789 de 2002, los aprendices deben estar afiliados a salud como trabajadores independientes, y las cotizaciones deben ser pagadas en su totalidad por la empresa patrocinadora, de manera que la licencia de maternidad se pagará de acuerdo a las reglas de la licencia de maternidad para los trabajadores independientes.
La licencia de maternidad es de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, la aprendiz se tomará las 18 semanas de licencia, o las que correspondan para casos particulares como partos múltiples o prematuros, tiempo durante el cual se suspende el contrato de aprendizaje hasta la terminación de la licencia de maternidad.
Monto de la licencia de maternidad en aprendices.
Respecto al monto de la licencia de maternidad, esta debe ser de un salario mínimo, por cuanto las cotizaciones a salud deben ser realizadas sobre un salario mínimo, y sobre ese valor la EPS debe reconocer la licencia.
Pago de la licencia de maternidad en aprendices.
Como la aprendiz está aliada como independiente aun cuando la empresa patrocinadora asume el pago total de las cotizaciones, la aprendiz debería ser quien tenga que cobrar a la EPS la licencia de maternidad, pues la empresa patrocinadora no actúa como una empleadora ni paga un salario como tal sino un auxilio económico, por lo que quedaría relevada de la obligación de pagar directamente la licencia de maternidad a la aprendiz para luego cobrar a la EPS.
Pago proporcional de la licencia de maternidad.
El pago proporcional de la licencia de maternidad procede cuando la madre o trabajadora no ha cotizado durante todo el periodo de gestación.
Por regla general la EPS reconoce y paga la licencia de maternidad cuando la trabajadora a cotizado al sistema de salud durante todo el periodo de gestación, pero cuando ese no ha sido el caso, se reconocerá una licencia proporcional al tiempo cotizado.
Casos en que procede el pago proporcional de la licencia de maternidad.
Pero ese pago proporcional de la licencia de maternidad no procede en todos los casos en que se ha dejado de cotizar durante el periodo de gestación.
Al respecto encontramos que el inciso segundo del artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 señala:
«Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.»
El pago proporcional de la licencia de maternidad sólo procede en los casos en que la razón para no haber cotizado durante todo el periodo de gestación, se debe a que la trabajadora inició la cotización cuando ya estaba embarazada.
Es el caso de la trabajadora que inicia a trabajar cuando ya estaba embarazada, o cuando ese afilia como trabajadora independiente estando ya en embarazo.
Pero no se paga licencia de maternidad proporcional cuando la trabajadora ha cotizado al inicio de la gestación, y deja de pagar varios meses, ya sea en intermedio del periodo de gestación o al final de este.
Recordemos que la EPS reconoce la licencia de maternidad, ya sea plena o proporcional, sí y solo si al momento de parto la trabajadora está al día con el pago de las cotizaciones, y eso no es posible si ha dejado de cotizar uno o más meses luego de haberse afiliado, así la afiliación se haya hecho estando en embarazo.
Significa esto que si la trabajadora inicia a cotizar en el mes 4 de gestación, por ejemplo, tendrá que cotizar todos los meses siguientes hasta el momento del parto para tener derecho a la licencia proporcional.
Cálculo del pago proporcional de la licencia de maternidad.
La norma dice que ser reconocerá «un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación», es decir que se determina el número de días de gestación y el número de días cotizados para determinar la proporción.
Si bien la gestación se suele contar por meses o semanas, y las cotizaciones se cuentan por meses, para efectos de la proporción los cálculos se hacen por días, donde el mes cotizado se entiende de 30 días.
Supongamos un periodo de gestación de 38 semanas (266 días) y la trabajadora cotizó los últimos 6 meses (180 días).
En este caso se aplica una regla de tres donde 266 días de gestación cotizados dan derecho a 18 semanas de licencia (126 días), entonces se debe averiguar cuántos días de licencia se causan por 180 días cotizados.
Tendríamos lo siguiente: (180*126)/266 = 85.
Pago proporcional de la licencia no equivale a un descanso proporcional.
El pago proporcional de la licencia de maternidad aplica para el valor que la EPS reconoce, de manera que ello no implica que el descanso remunerado sea proporcional, pues este en todo caso debe ser pleno.
La licencia de maternidad es de 18 semanas, y es el permiso o licencia que el empleador le debe otorgar a la empleada, indistintamente de si la EPS paga la licencia completa, proporcional o no pague nada.
En el ejemplo anteriormente propuesto, donde la empleada solo cotiza los últimos 4 meses de embarazo, vemos que la EPS reconocerá una licencia de 85 días, pero el empleador debe otorgar el descanso completo de las 18 semanas o 126 días, debiendo el empleador asumir el pago de los días restantes de licencia.
Esta es una de las razones por las que el empleador evita contratar mujeres embarazadas, puesto que tendrá que asumir el pago de la licencia que la EPS no reconoce.
Excepción a la regla general en el pago proporcional de la licencia de maternidad.
Las anteriores reglas tienen una excepción contemplada en el artículo 2.1.13.2 del decreto 780 de 2016, respecto a la trabajadora independiente que ha cotizado sobre un salario mínimo mensual.
En este caso, si no se realizó la cotización durante todo el periodo de gestación el pago de la licencia se hará según las siguientes reglas:
- Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.
- Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación.
Para que proceda este tratamiento se deben cumplir dos requisitos:
- Ser cotizante independiente.
- Tener un ingreso base de cotización igual al salario mínimo.
En este caso, la trabajadora independiente puede dejar de cotizar más de un periodo en cualquier momento de la gestación, es decir, al inicio o incluso al final, pues en esos casos se aplica lo que la norma particular dispone, y esta no condiciona el momento de los periodos dejados de cotizar.
Lo anterior supone la necesidad de reportar el sistema las novedades respectivas en los periodos en que no se pueden pagar las cotizaciones, pues si no se reporta esa novedad, al momento del parto la trabajadora figurará en mora lo que impedirá el reconocimiento de la licencia de maternidad en las condiciones aquí señaladas.
Acción de tutela para el reconocimiento proporcional de la licencia de maternidad.
Ya vimos que la trabajadora vinculada con un contrato de trabajo no debe preocuparse por el pago de la licencia de maternidad, sea plena o proporcional, en vista a que el empleador es quien debe pagar la licencia de maternidad, para luego repetir contra la EPS, y si esta no la paga, no es un asunto que debe preocuparle a la trabajadora, pues en tal evento el empleador debe asumirla.
Pero ese no es el caso de la trabajadora que está afiliada como independiente, pues en tal caso no existe un empleador que asuma la licencia no reconocida por la EPS.
El contratante no está obligado a pagar la licencia de maternidad de su contratista, de manera que si la EPS no la paga, es la contratista o trabajadora independiente quien debe asumirla, y en tal evento, esta cuenta con el recurso de la acción de tutela para conseguir que la EPS le pague su licencia, así sea proporcional.
Pero dicha acción tendrá buen rumbo sí la EPS ha negado el pago de la licencia sin justificación legal, puesto que si se debe a que la trabajadora simplemente no cumple con los requisitos, la posibilidad de ganar esa acción de tutela es mínima y dependerá de cada caso particular.
Licencia de maternidad en el contrato de servicios o trabajadores independientes.
La licencia de maternidad se debe otorgar a la contratista independiente vinculada mediante un contrato de prestación de servicios personales, pero su tratamiento no es el mismo que se da cuando se trata de una relación laboral.
Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en el contrato de servicios.
Lo primero que se debe recordar y precisar, es que el contrato de prestación de servicios personales está regulado por la legislación civil, de manera que el código laboral no le aplica, lo que marca la diferencia en lo que tiene que ver con la licencia de maternidad.
El reconocimiento y pago de la licencia de maternidad lo hace la EPS a la que esté afiliada la contratista, quien por supuesto debe estar afiliada en calidad de trabajadora independiente.
La licencia será reconocida en la medida en que se cumplan los requisitos generales que exige la ley.
Requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad en el contrato de servicios.
Son los mismos requisitos para reconocer la licencia de maternidad en el contrato de trabajo, que los encontramos en el artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016.
Básicamente se exige que la trabajadora independiente haya cotizado durante todo el periodo de gestación, y en caso de no haberlo hecho, la licencia se reconoce proporcionalmente al tiempo cotizado durante la gestación.
Además exige que a la fecha del parto la trabajadora independiente debe estar al día con el pago de las cotizaciones respectivas.
¿Quién debe pagar la licencia de maternidad en el contrato de servicios?
Es obligación de la EPS pagar la licencia de maternidad de la trabajadora independiente siempre que cumpla con los requisitos necesarios.
Si la contratista independiente no cumple con los requisitos, la EPS no pagará la licencia, y tampoco el contratante, puesto que, repetimos, en el contrato de servicios no aplican las normas laborales, donde el empleador debe pagar la licencia cuando la EPS no lo hace.
De suerte que si la EPS no paga la licencia, la trabajadora se queda sin ese pago.
Otorgamiento del descanso por parte del contratante.
La licencia de maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas, lo que significa que la licencia tiene dos partes:
- El pago del auxilio económico respectivo.
- El otorgamiento de la licencia o permiso.
Lo anterior está contemplado por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, el cual, como ya se explicó, aplica al contrato de trabajo y no al contrato de servicios, pero en este caso el contratante tiene la obligación de otorgar ese permiso o licencia a la contratista por ser un derecho inalienable de la mujer.
Esto significa que existe un vacío legal en el contrato de prestación de servicios, puesto que en ese caso no hay ley que defina lo que sucederá con el contrato de servicios, es decir, si se suspende mientras dura la licencia, o sigue su curso permitiendo a la trabajadora seguir devengando sus honorarios, por lo que será un asunto que las partes deben resolver en común acuerdo.
Lo normal es que el contrato se suspenda, pero en algunos casos, por la naturaleza del contrato se puede seguir ejecutando, lo que le permite a la contratista devengar los honorarios respectivos y el pago de la licencia que le hace la EPS, lo que es posible porque no hay una norma que prohíba la concurrencia de honorarios y licencia por maternidad.
Y en caso de que el contrato de servicios se siga ejecutando, el contratante está obligado a pagar los honorarios respectivos, pues el hecho de que la EPS pague la licencia de maternidad no releva al contratante de pagar los honorarios que correspondan según lo acorado en el contrato de servicios.
Recordemos que la naturaleza del contrato de servicios puede permitir eventualmente que en ciertos casos el contratista no requiera estar presente en las instalaciones del contratante, o no requiera estar todo el tiempo trabajando, lo que da gran flexibilidad al contratista respecto al manejo de su tiempo.
Otros aspectos relacionados con la licencia de maternidad.
La licencia de maternidad tiene efectos en otros aspectos relacionados con el trabajador que debemos considerar.
Naturaleza de los pagos por licencia de maternidad.
Respecto a la naturaleza y de la licenciad de maternidad, la Corte constitucional en sentencia T-278 de 2018 dice:
«La licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido.»
Es claro que la licencia de maternidad no tiene naturaleza de salario sino de una prestación económica, por cuanto no corresponde a una contraprestación por prestación de un servicio personal, que no puede prestar precisamente por estar en licencia.
Durante la licencia de maternidad se deben seguir realizando aportes a seguridad social en salud y en pensión más no en riesgos laborales por obvias razones.
El artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016 señala que para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso base de cotización el valor de licencia de maternidad, y cada uno, empleador y trabajador, deben asumir los porcentajes que le corresponden, sólo que la parte que le corresponde a la trabajadora se le descuenta de la licencia de maternidad.
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad.
No se deben pagar aportes parafiscales por la licencia de maternidad en vista a que esta es una prestación económica que no tiene la naturaleza de salario, y al no constituir salario no hay lugar al pago de aportes parafiscales.
Licencia de maternidad cuando hay traslado de EPS.
El pago de la licencia de maternidad cuando hay traslado de EPS corresponde a la nueva EPS en la que se ha afiliado la trabajadora.
Lo anterior de acuerdo a lo que dispone el inciso segundo del artículo 2.1.7.4 del decreto 780 de 2016:
«La Entidad Promotora de Salud de la cual se retira el afiliado cotizante o el cabeza de familia tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones económicas, según el caso, tanto del cotizante o del cabeza de familia como de su núcleo familiar, hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad.»
De lo anterior se interpreta que mientras no haya surtido efecto el traslado, la licencia de maternidad debe ser asumida por la antigua EPS, y caso contrario, cuando ya se haya materializado el traslado, la responsabilidad pasa a la nueva EPS.
Todo depende de la fecha de la estructuración de la licencia de maternidad. Si el parto sucede estando afiliada en la nueva EPS, es esta quien tendrá que pagar la licencia.
Pero lo anterior tiene un pero, y es que las EPS no están aceptando traslados si la persona está gozando de una licencia, de suerte que es necesario esperar a que termine la licencia de maternidad para luego sí tramitar el traslado.
Esto se debe al artículo 44 del decreto 1406 de 1999 no fue compilado por el decreto 780 de 2016, por lo que las EPS se acogen a lo que dispone su parágrafo segundo:
«Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria.»
Si bien esa restricción es para el plazo de permanencia mínima en una EPS para hacer viable el traslado, las EPS lo aplican en cualquier caso.
Es importante señalar que un tema parecido fue considerado en el inciso 3 del artículo 2.1.7.4 del decreto 780 del 2016:
«Si previo a que surta la efectividad del traslado, se presenta una internación en una IPS, la efectividad del traslado se suspenderá hasta el primer día calendario del mes siguiente a aquel en que debía hacerse efectivo, en cuyo caso la EPS de la cual se traslada deberá dar aviso a través del Sistema de Afiliación Transaccional de dicha novedad a más tardar el último día del mes.»
Obsérvese que es casi lo mismo que dice el decreto 1406, excepto que no incluye la licencia de maternidad, por lo que podría entenderse que sí podría darse el traslado estando en licencia de maternidad, pero en la práctica las EPS restringen esta posibilidad.
En todo caso, para evitar inconvenientes con el reconocimiento de la licencia de maternidad, es mejor evitar los traslados en estas condiciones, pero en caso de darse el traslado, la EPS nueva es quien deberá pagar la licencia de maternidad.
Prescripción del derecho a la licencia de maternidad.
La licencia de maternidad, como los demás derechos laborales, prescribe a los tres años de haberse causado.
Para lo anterior es importante determinar cuándo surge el derecho de la trabajadora a recibir la licencia de maternidad, por cuanto a partir de esa fecha es que se contabiliza el término de prescripción.
Sucede que no existe una norma que de forma expresa fije la fecha en que se debe pagar la licencia de maternidad, por lo tanto está abierta a interpretación dicha fecha.
Dice el artículo 236 del código sustantivo del trabajo que la licencia de maternidad se otorga en la época del parto, y que esta debe iniciar como mínimo 2 semanas antes de la fecha probable del parto que indique el certificado médico, es decir que es en ese momento donde se causa el derecho de la empelada a la licencia de maternidad.
Algunas personas consideran que esa es la fecha que se debe tomar como referencia, y otros que es la fecha de parto, diferencia considerable que puede llevar a la prescripción de la licencia de maternidad.
Pero el asunto se complica más por cuanto al no existir una ley que regula la fecha en que el trabajador puede exigir el pago de la licencia, ésta por lo general no se paga en «una sola cuota», sino que se paga en las fechas en que se paga el salario, es decir, mes a mes o quincena a quincena, de modo que hasta que no llegue la fecha de pago, el derecho no se hace exigible para la trabajadora, y la prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, es decir, cuando legalmente la trabajadora puede exigirle a empleador que le pague la licencia, y como está la ley, esta no puede exigir su pago dos semanas antes del parto.
Debido a falta de certeza la recomendación es tomar los tres años desde la fecha en que se debe otorgar la licencia de maternidad, es decir, dos semanas antes de la fecha probable del parto.
Prescripción del derecho a solicitar el reembolso de la licencia de maternidad a la EPS.
Como ya lo anotamos, es el empleador el que debe pagar la licencia de maternidad a la trabajadora y después solicitar a la EPS que le reembolse los valores correspondientes.
En este caso sí existe una norma expresa que fija el término de prescripción para que el empleador pueda solicitar ese reembolso, y es el artículo 28 de la ley 1438 de 2011:
«El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.»
El día en que el empleador pague la licencia de maternidad a la trabajadora, inicia el conteo de los tres años para la prescripción del derecho al reembolso.
Es importante recordar que algunos empleadores no pagan la licencia de maternidad en un solo pago, sino que siguen pagando según el periodo de pago del salario, y en esos casos, la prescripción del derecho al reembolso se determina según los pagos parciales que se vayan haciendo.
Por último recordar que la prescripción de la licencia de maternidad significa que la trabajadora no podrá reclamarla judicialmente.
Descuentos que se pueden hacer a la licencia de maternidad.
Los únicos descuentos que se pueden hacer a la licencia de maternidad son los aportes a seguridad social, más exactamente los aportes a salud y pensión en la parte que le corresponde a la empleada.
La licencia de maternidad no tiene la naturaleza de salario, y es una prestación económica a cargo del sistema de seguridad social, y la ley sólo autoriza el descuento de aportes a seguridad social sobre ese pago, es decir, el 4% de salud y 4% de pensión.
El ministerio de trabajo en concepto 330466 de 2010 afirmó que no proceden los descuentos de libranza respecto a la licencia de maternidad:
«Con fundamento en la citada disposición normativa, se tiene que si durante las 12 semanas u 84 días de licencia, la trabajadora no devenga el salario sino un auxilio por maternidad reconocido por la EPS, no serían procedentes los descuentos, retenciones o compensaciones de la licencia de maternidad, toda vez que éstos se efectúan sobre el salario y prestaciones sociales cuando el trabajador los ha autorizado de forma expresa.»
El concepto habla de 12 semanas por cuanto en la fecha de su excepción esa era la duración de la licencia de maternidad, y que se haya extendido a 18 semanas en nada afecta la interpretación del ministerio del trabajo.
La Corte constitucional en sentencia T-278 de 2018 dice respecto a la naturaleza de la licencia de maternidad:
«La licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido.»
La licencia de maternidad, además de no ser salario, tiene una protección especial desde el punto de vista constitucional lo que hace imposible que se pueda afectar con descuentos distintos a los que permite la ley para la protección de la misma trabajadora, como el caso de los aportes a salud y pensión.
En consecuencia, la licencia de maternidad al no tener la naturaleza de salario, no puede ser afectada por descuentos de nómina o libranza, ni por embargos judiciales, que aplican únicamente por concepto de salarios.
Lo anterior respecto a los trabajadores dependientes donde es el empleador que paga la licencia de maternidad.
Cuando se trata de trabajadores independientes donde es la EPS la que paga directamente la licencia de maternidad, esta nada tiene que ver con los descuentos que el empleador normalmente hace a la nómina de la trabajadora, por lo que es imposible que la EPS pueda hacer algún descuento, porque además de no ser procedente afectar la licencia por descuentos de nómina, la EPS no tiene facultades para efectuar ese tipo de descuentos.
¿Qué hacer cuando la EPS no paga la licencia de maternidad?
Como ya lo hemos explicado líneas atrás, el asunto depende del tipo de relación contractual que tenga la empleada.
Si se trata de un contrato de trabajo, la trabajadora no debe hacer nada porque no le corresponde a ella cobrar la licencia de maternidad a la EPS, sino que le corresponde al empleador encargarse de ese proceso.
Como el empleador debe pagar directamente la licencia a la trabajadora, esta no debe hacer ninguna gestión ante la EPS.
La EPS debe pagar la licencia al empleador, y el empleador la paga a la empleada, pero no en ese orden, pues es el empleador que primero debe pagar la licencia a la empleada y después cobrársela a la EPS, y si esta no la paga al empleador, no es un problema de la empleada.
Tenga en cuenta que si la EPS no paga la licencia de maternidad, lo más probable es que se deba a que el empleador no pagó las cotizaciones, y siendo suya la responsabilidad, suya ha de ser la consecuencia.
Si la trabajadora es cotizante independiente, sí tiene un problema, puesto que debe cobrarla directamente a la EPS, y si esta no se la paga, lo que puede hacer es instaurar una acción de tutela para conseguir su pago.
Pero la acción de tutela se puede interponer si es que la trabajadora cumple con los requisitos para tener derecho a la licencia, de manera que la EPS la haya negado irregularmente, pues de lo contrario la acción de tutela resultará infructuosa.
En resumen, lo que debe hacer la trabajadora cuando la EPS niega el pago de la licencia de maternidad es:
- Si es asalariada no debe hacer nada aparte de cobrársela al empleador.
- Si es independiente interponer una acción de tutela.
Por ello es importante que la trabajadora esté al día con sus cotizaciones para que la EPS no tenga excusa alguna para negar el pago de la licencia.
Acción de tutela para reclamar licencia de maternidad.
Cuando la EPS niega el pago de una licenciad de maternidad, la madre puede interponer una acción de tutela para conseguir que la EPS le reconozca y pague la dicha prestación.
Necesidad de recurrir a la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad.
En primer lugar es oportuno precisar que la acción de tutela contra la EPS para que reconozca y pague la licencia de maternidad sólo es necesaria cuando se trata de trabajadoras independientes, pues cuando se trata de trabajadoras dependientes o asalariadas, le corresponde a la empresa pagar esa licencia directamente a la empleada, y es deber del empleador tramitar ante la EPS el reembolso respectivo.
Este procedimiento lo recuerda la Corte constitucional en la sentencia T- 278 de 2018:
«Como se expuso anteriormente, de acuerdo con el régimen legal aplicable, cuando se trata de trabajadoras dependientes, para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, ellas deben presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación del día probable del parto, y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Por otra parte, cuando se trata de trabajadoras independientes, éstas deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el registro civil de nacimiento.»
Quedando claro que en el caso de la trabajadora dependiente la responsabilidad por el trámite y pago de la licencia es del empleador, la trabajadora no tiene necesidad alguna de pelearse con la EPS.
Pero en el caso de la trabajadora independiente, quien debe cobrar directamente a la EPS la licencia de maternidad, si esta le niega el pago debe recurrir a la acción de tutela.
Requisitos de la acción de tutela para reclamar la licencia de maternidad.
Para que proceda la acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago de una licencia de maternidad se deben cumplir los siguientes requisitos:
- La trabajadora debe tener derecho a ella y la EPS debe estar obligada a pagarla.
- Debe haber afectación al mínimo vital de la accionante.
- Se debe interponer dentro de la oportunidad legal.
En el primer punto, es evidente que la trabajadora debe cumplir con los requisitos para tener derecho al pago de la licencia de maternidad, pues es la única forma en que la EPS queda obligada a pagarla.
Es apenas lógico suponer que si no se cumplen los requisitos de ley, la EPS no tiene obligación legal de pagarla, y si no tiene esa obligación legal, mal podría un juez obligarla a algo que la ley no la ha obligado.
En el segundo requisito se requiere demostrar que la trabajadora se ve privada del mínimo vital por la decisión de la EPS de no pagar la licencia de maternidad, que básicamente ocurre a cualquier persona que depende de su trabajo para poder sobrevivir.
Término para interponer la acción de tutela para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Aquí es importante diferenciar entre el término que hay para reclamar judicialmente la licencia de maternidad, y el término que hay para reclamarla por medio de una acción de tutela.
La licencia de maternidad prescribe a los 3 años de haberse causado, es decir, que puede ser reclamada por vía ordinaria dentro de los tres años siguientes a su causación.
Pero la reclamación por vía de tutela el plazo es de un año a partir de la fecha del parto.
Así lo ha establecido la Corte constituciones en sentencias como la T-999 de 2003.
En el pasado se había considerado que la acción de tutela se debía presentar en el mismo término que duraba la licencia de maternidad.
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