Dependiendo de si al trabajador del sector privado se le aplica el procedimiento 1 o 2 de retención en la fuente, es posible que al pago de su prima legal, si es inferior a $4.599.000, no se le practique esta retención.
Para calcular la retención en la fuente sobre la prima legal de servicios de diciembre de 2021 es necesario distinguir si el trabajador pertenece al sector privado o al público y, adicionalmente, si a dicho trabajador se le está aplicando el procedimiento 1 o 2 de retención en la fuente (ver artículos 1.2.4.1.3 y 1.2.4.1.4 del DUT 1625 de octubre de 2016, modificados con el Decreto 2250 de diciembre 29 de 2017).
Para ello los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario –ET– (que no fueron modificados por la Ley 2010 de 2019 ni por la Ley 2155 de 2021) indican lo siguiente:
Artículo 385. Primera opción frente a la retención. Para efectos de la retención en la fuente, el retenedor deberá aplicar el procedimiento establecido en este artículo, o en el artículo siguiente:
Procedimiento 1.
Con relación a los pagos gravables diferentes de la cesantía, los intereses sobre cesantía, y la prima mínima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector público, el “valor a retener” mensualmente es el indicado frente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos se realizan por períodos inferiores a treinta (30) días, su retención podrá calcularse así:
(…)
Cuando se trate de la prima mínima legal de servicios del sector privado, o de navidad del sector público, el “valor a retener” es el que figure frente al intervalo al cual corresponda la respectiva prima.
Artículo 386. Segunda opción frente a la retención. El retenedor podrá igualmente aplicar el siguiente sistema:
Procedimiento 2
Cuando se trate de los pagos gravables distintos de la cesantía y de los intereses sobre las cesantías, el “valor a retener” mensualmente es el que resulte de aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, en el respectivo mes, el porcentaje fijo de retención semestral que le corresponda al trabajador, calculado de conformidad con las siguientes reglas (…).
(Los subrayados son nuestros).
Adicionalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 388 del ET (reglamentado con el artículo 1.2.4.1.6 del DUT 1625 de 2016, modificado con el Decreto 359 de marzo 5 de 2020), cuando se estén efectuando las depuraciones de los pagos mensuales que se realicen a las personas naturales que perciban rentas de trabajo, se hará necesario verificar que la sumatoria de “deducciones” y “rentas exentas” no supere el equivalente al 40 % de los ingresos netos totales del mes (ingresos netos que se obtienen al tomar los “ingresos brutos totales del mes” y restarles los valores que se puedan restar como “ingresos no gravados”).
Además, en valores absolutos ya no importa si ese 40 % excede o no la suma de 420 UVT mensuales (actualmente $15.249.000), pues dicho limite fue declarado nulo por el Consejo de Estado en su fallo de octubre 28 de 2021 para el Expediente 24047. Por tanto, desde esa fecha lo único que deben hacer los agentes de retención es verificar que a lo largo del año fiscal no se exceda el tope anual de 5.040 UVT mencionado en el artículo 336 del ET.
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente:Para trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente con el procedimiento 1, el pago de su prima legal de servicios (es decir, sin incluir las demás posibles primas extralegales que reciban) no se suma con los demás pagos laborales del mes, sino que se depura por aparte (en forma independiente). Esto significa que al valor bruto de la prima se le podrá restar el 25 % como renta o ingreso exento (sin que ese 25 % en valores absolutos exceda de 240 UVT; ver numeral 10 del artículo 206 del ET y el Concepto 076176 de octubre de 2005).
Si el valor final que allí se obtiene supera las 95 UVT (primer rango de la tabla del artículo 383 del ET, que actualmente equivalen a $3.449.000), entonces sí se practicarían retenciones en la fuente con los rangos de la tabla del artículo 383 del ET (al respecto, consulta nuestra herramienta: Liquidador de retención en la fuente con procedimiento 1 sobre rentas de trabajo durante 2021).
Por consiguiente, para quienes están sometidos al procedimiento 1 de retención, si el pago de su prima legal no es superior a $4.599.000, dicha prestación no tendría retención en la fuente, pues el 75 % de esa prima arroja un valor inferior a los 95 UVT.
Debe tenerse cuidado, en todo caso, que durante el mes en que se cancela la prima legal se cumpla con el límite del 40 % de “rentas exentas y deducciones” referido en el artículo 388 del ET. Por tanto, aunque la prima legal se depure por aparte y no se sume con los demás pagos laborales del mes, el agente de retención tiene que comprobar que los valores por “rentas exentas y deducciones” que le haya restado a la prima legal de servicios, sumado a los valores por “rentas exentas y deducciones” que les haya restado a los demás pagos laborales del mes, no terminen superando el 40 % del universo total de “ingresos netos del mes” (ingresos brutos menos ingresos no gravados) que haya percibido el asalariado.Para trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente por el procedimiento 2, o de trabajadores del sector público sometidos al procedimiento 1 o 2, su prima legal de servicios sí se suma en una única base con los demás pagos laborales del mes para efectuar una única depuración y obtener así un único valor de pagos laborales gravables en el mes, al cual se le aplicaría la tabla del artículo 383 del ET o el porcentaje fijo definido, por ejemplo, en junio de 2021.
Les va mejor a los que están sometidos al procedimiento 1 de retención en la fuente
“a los trabajadores del sector privado que reciben valores pequeños por concepto de prima legal de servicios les va mejor cuando sus pagos están sometidos a retención con el procedimiento 1”
Por lo anterior, sería válido decir que, en la mayoría de los casos, a los trabajadores del sector privado que reciben valores pequeños por concepto de prima legal de servicios les va mejor cuando sus pagos están sometidos a retención con el procedimiento 1 en lugar de cuando están sometidos a retención con el procedimiento 2.
Lo anterior es así por cuanto en el procedimiento 1 la prima legal no se suma con los demás ingresos del mes, de manera que puede quedar libre de retención. En cambio, a los que se les aplique el procedimiento 2, y si el porcentaje fijo de retención que les vienen aplicando durante el semestre es superior a 0 %, en ese caso se entendería que el 75 % de su prima legal sí tendría retención en la fuente.
Recuérdese además que, según lo dicen los mismos artículos 385 y 386 del ET, es el empleador (y no el trabajador) quien decide qué procedimiento de retención se aplicará a cada uno de sus trabajadores, pues incluso es posible que a algunos de sus trabajadores les aplique el procedimiento 1 mientras a los demás les aplique el procedimiento 2. Pero el procedimiento que se le aplique a un determinado trabajador debe ser el mismo durante todo el año fiscal (ver Concepto 2340 de enero 20 de 1993).
Por último, debe tenerse presente que el parágrafo 3 del artículo 1.2.4.1.17 del DUT 1625 de 2016 (agregado con el artículo 4 del Decreto 1808 de octubre 7 de 2019 y ratificado con el Decreto 359 de marzo 5 de 2020) dispone que, si los pagos laborales son realizados por personas naturales (ya sean del régimen ordinario o del régimen simple) que no cumplen los requisitos del artículo 368-2 del ET, en tal caso no tienen que actuar como agentes de retención.
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