La Corte Suprema de Justicia, mediante reciente jurisprudencia, recordó los aspectos importantes que deben tener en cuenta los empleadores respecto a los pagos no constitutivos de salario.
A continuación, realizamos un estudio acerca de las consideraciones realizadas por la Corte. Conócelas.
Conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–, el salario es la contraprestación directa que recibe el trabajador por el servicio personal subordinado que le presta al empleador, convirtiéndose de esta manera en un beneficio exigible e irrenunciable que recibe por sus servicios.
Por ello, cuando de definir el concepto de salario se trata, su premisa principal es que es un pago que puede realizarse en dinero o en especie, entregado al trabajador como retribución de la ejecución de sus funciones y su servicio.
Todo pago retributivo del servicio es salario
Conforme a lo descrito y a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL4313 del 2021, SL1993 de 2019 y la SL1220-2017, se debe precisar que cualquier pago que cumpla con la premisa de ser una remuneración causada por la prestación del servicio contratado del trabajador, independiente de la denominación que se le establezca, será considerado salario.
Debido a esto, sin importar el nombre que el empleador le haya dado al pago (comisión, bonificación, bono, metas, regalo, mera liberalidad, auxilio, subsidio, entre otros), si este es remunerativo del servicio del trabajador, el mismo será considerado salario.
En la Sentencia SL1798 del 2018 la Corte dispone igualmente que todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio es salario y que en ningún caso pueden las partes, principalmente el empleador, contrariar esta naturaleza del pago mediante acuerdos, pues este no está facultado para disponer que un pago retributivo deje de ser salario, pues no está vedado a contrariar su esencia, expone la Corte:
Con arreglo al artículo 127 del CST, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo es por definición, un universo de realidades (artículo 53 del CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
(…) El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo».
Pagos habituales se presumen salariales
De otra parte, si bien la incidencia salarial va de la mano con la retribución directa del servicio, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en indicar que cuando un pago se realice de manera constante y habitual se presume que el mismo es retributivo del servicio, sobre ello puntualizó la Corte en sentencias como la SL4313 y 986 del 2021:
Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.
¿Cuándo un pago no es constitutivo de salario?
El artículo 128 del CST establece la posibilidad de que el empleador disponga de pagos no salariales, pues expone:
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
Sin embargo, debe tenerse claro que siempre que un pago sea retributivo del servicio será salario sin importar lo que se pacte.
“el empleador solo podrá establecer contractualmente que un pago no es salario cuando realmente no lo es, es decir, que no se trate de la retribución directa del servicio”
Lo anterior no significa que todos los pagos realizados al trabajador necesariamente deban ser considerado salario, lo que la Corte dispone, en interpretación del artículo en mención, es que el empleador solo podrá establecer contractualmente que un pago no es salario cuando realmente no lo es, es decir, que no se trate de la retribución directa del servicio.
Es decir que, aunque el artículo 128 del CST dispone la posibilidad de establecer pagos que no constituyen salarios como primas, bonificaciones, gratificaciones, entre otros, este podrá pactarlas siempre que los mismos se traten de pagos que no surgen como retribución o compensación del trabajo realizado por el empleado.
Todo pago no salarial debe ser demostrado por el empleador
Como se mencionó, cuando un pago es habitual la Corte ha dispuesto que se presume que dicho pago es retributivo y por lo tanto salario, contando entonces el empleador con la obligación de demostrar que dicho pago no es contraprestación del servicio.
La Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL4313 del 2021, recordó precisamente esa obligación del empleador ante dichas retribuciones habituales, señalando la carga de la prueba que este tiene cuando de pagos no salariales se trate.
En la indicada providencia expone la Corte que cuando un empleador pacte un pago habitual, este es quien tiene la carga de demostrar que el mismo no tiene una finalidad directamente retributiva del servicio, si no que la misma se otorga para que el trabajador pueda cumplir con sus labores o realizar a cabalidad sus funciones, pues dispone el artículo 128 del CST que dichos pagos no salariales lo serán siempre que no sean para enriquecer el patrimonio del trabajador, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
Por ello, cuando un trabajador demuestre ante un estrado judicial que recibió un pago habitual, periódico y permanente, al empleador le corresponde demostrar que la finalidad de ese pago entregado al trabajador era contribuir en la prestación correcta del servicio y no una remuneración.
Así que resulta fundamental para el empleador, cuando este quiera entregar pagos no retributivos, pactar no solo que el pago no es constitutivo de salario, sino que se explique de forma clara, expresa y sin lugar a equívocos por qué razón dicho pago no es retributivo del servicio.
Recordando que no existe ningún documento, contrato, cláusula, otrosí o acuerdo que permita al empleador establecer que un pago retributivo deje de serlo, tales como pago por cumplir funciones o metas planteadas, ventas, por producción, compensaciones por el trabajo realizado o cualquier pago que se entregue y tenga una relación directa con las funciones del trabajador.
De modo que, realmente, resultan ser pagos legítimamente no salariales los que se realicen para desempeñar a cabalidad sus funciones, que no sean para el beneficio personal del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio y en general cualquier pago que se entregue por una razón distinta a remunerar la prestación de algún servicio del trabajador.
Debe analizarse cada caso
Finalmente, la Corte en la Sentencia SL4313 del 2021 recuerda que debe, en cada caso, estudiarse el carácter remunerativo del pago para determinar su incidencia laboral:
Ahora bien, en relación con el carácter remuneratorio de un pago se ha dicho por parte del precedente que este no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.
Por todo lo anterior, conforme a lo dicho reiteradamente por la Corte Suprema, cuando se pacten pagos no constitutivos de salario, estos no deben ser habituales; si lo son, no deben ser retributivos del servicio. Finalmente tiene el empleador la obligación de demostrar clara e inequívocamente por qué razón dicho pago no es retributivo del servicio prestado por el trabajador; de no demostrarse se declarará que en realidad se trataba de un pago salarial junto con todas las consecuencias que esto trae (reliquidación y pago de prestaciones sociales y seguridad social).
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