El auto de apertura de investigación contra un contribuyente no requiere ser notificado

Cuando la Dian expide un auto de apertura de investigación en contra de un contribuyente no está en la obligación de notificarlo al contribuyente, y en consecuencia, la omisión de la notificación no se puede invocar como causal para solicitar la nulidad de los actos administrativos posteriores derivados del auto de apertura no notificado.

Esto se debe a que el auto de apertura no constituye un acto administrativo con la capacidad de modificar la liquidación privada del contribuyente, de modo que el auto de apertura por sí mismo no afecta en nada los intereses del contribuyente, pues no es más que una actuación preliminar o de trámite que puede devenir en un requerimiento especial, el cual sí es un acto administrativo que debe ser notificado al contribuyente en los términos señalados por el artículo 565 del estatuto tributario.

Al respecto dijo la sección cuarta del consejo de estado en sentencia del 11 de marzo de 2010,  expediente 16920:

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La expedición de un auto de apertura no es requisito para la posterior  modificación de las declaraciones tributarias, como si lo es el requerimiento especial, por lo que la omisión de notificación del auto de apertura no genera efecto alguno.  Esto significa, que si no se profiere el auto de apertura, ello no impide que se adelante el proceso de determinación oficial del tributo.

En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben ser notificadas por correo o personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma, pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen inspecciones tributarias y en general las actuaciones que dispongan la práctica de pruebas puesto que son medidas preparatorias de los actos definitivos de determinación oficial del impuesto.

El auto de apertura es un acto que no da inicio a la actuación administrativa, no decreta pruebas, ni está señalado como requisito previo al acto definitivo de determinación del impuesto. Se trata de una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de control, por lo que sólo tiene efectos hacia su interior.  Por tanto, si se omite su expedición o su notificación, no se afecta en modo alguno el derecho de defensa del contribuyente, ni se dejan de lado las formalidades propias del proceso tributario, es decir, no se vulnera el debido proceso del contribuyente.

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Sin duda que al no ser notificado el contribuyente de que le han abierto una investigación, este puede perder la oportunidad de corregir “voluntariamente” a un menor costo si es que la Dian previo a la notificación del requerimiento especial no le envía un emplazamiento para corregir, o un simple requerimiento ordinario, pero ello no hace nulo todo el proceso por las razones expuestas por el consejo de estado.