Cobros de sentencias judiciales: ¿generan la obligación de expedir factura de venta?

 

Mediante el Oficio 904138 de mayo 25 de 2022 de la Dian, se indican aspectos sobre la obligación de expedir factura de venta en el cobro de sentencias judiciales, teniendo en cuenta que esta operación no corresponde a una venta de bienes ni a una prestación de servicios.

Conoce los detalles en este artículo.

“el cobro de sentencias judiciales falladas a favor del contribuyente no generan la obligación de expedir una “factura de venta””

El pasado 25 de mayo de 2022 la Dian expidió su Oficio 904138, a través del cual confirmó que los ingresos obtenidos por el cobro de sentencias judiciales falladas a favor del contribuyente no generan la obligación de expedir una “factura de venta”, pues el artículo 615 del Estatuto Tributario –ET– solo exige que el mencionado documento se expida en las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios.

La pregunta que se le formuló a la Dian en este oficio fue:

¿Procede la expedición de la factura electrónica de venta para obtener el pago de una sentencia ante una autoridad pública condenada a efectuar dicho pago?.

En su respuesta, dicha entidad expresó lo siguiente:

Ahora, es importante enfatizar en que la naturaleza de las operaciones que deben facturarse están atadas a lo dispuesto en los artículos 615 del Estatuto Tributario y 1.6.1.4.1. del Decreto 1625 de 2016, normas que disponen que están obligadas a expedir factura o documento equivalente todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, independientemente de su calidad de contribuyentes o no del impuesto sobre las ventas, al igual que los prestadores de servicios y en las ventas a consumidores finales. En suma, las operaciones objeto de facturación obedecen a la venta de bienes y/o prestación de servicios.

En consecuencia, las normas tributarias vigentes exigen que se facturen las operaciones de venta de bienes y las de prestación de servicios. Por lo cual, al no corresponder el cobro de una decisión judicial a la venta de un bien o a la prestación de un servicio, a la luz de la normatividad tributaria vigente, dicho pago no estaría sujeto a la obligación de facturar.

(Los subrayados son nuestros).

Por tanto, una vez más la Dian confirma que los ingresos que no correspondan a una venta de bienes o prestación de servicios no están sujetos a la obligación de expedir una “factura de venta”. Tales ingresos se soportarían entonces con una simple cuenta de cobro que el beneficiario del ingreso le puede hacer llegar al tercero obligado a efectuar el pago.

Ese es el caso, por ejemplo, de las simples cuotas de sostenimiento que las asociaciones gremiales les piden a sus asociados, o las cuotas de administración que las copropiedades les piden a sus copropietarios, casos que ya fueron examinados por la Dian en sus conceptos 0735 de mayo 15 de 2018 y 2472 de septiembre 24 de 2020, respectivamente.

Retención a título de laudos arbitrales fue declarada inexequible

En relación con el cobro de sentencias judiciales falladas a favor de un contribuyente (a las cuales se hizo referencia al comienzo de este artículo), es importante destacar que la Corte Constitucional, mediante su Sentencia C-161 de mayo 11 de 2022, declaró inexequible la norma del artículo 130 de la Ley 1955 de 2019, con la cual se efectuaba la retención a título de laudos arbitrales que se declaraba y pagaba a la Dian en el renglón 84 del formulario mensual 350 de retenciones en la fuente.

Por tanto, luego de dicha sentencia, las personas naturales y jurídicas que deban pagar valores superiores a 73 salarios mínimos por causa de procesos judiciales que perdieron en los tribunales no tendrán que practicarle al beneficiario del pago la retención del 2 % que se ordenaba en la norma declarada inexequible.

¿Factura de venta por el cobro de sentencias judiciales? | | Actualícese (actualicese.com)

Trabajadores independientes: determinación del IBC cuando no hay control de costos

 

Los trabajadores independientes por cuenta propia o rentistas de capital para realizar aportes a seguridad social pueden deducir los costos en los que incurran en su actividad.

¿Cómo realizar la determinación del ingreso base de cotización –IBC– cuando no se tiene un control de dichos costos?

Los trabajadores independientes por cuenta propia y rentistas de capital para determinar el ingreso base de cotización –IBC– y realizar aportes a seguridad social pueden descontar de sus ingresos mensuales los costos en los que incurren en el desarrollo de su actividad económica.

Para llevar a cabo esta deducción, pueden basarse en el procedimiento de descuentos y deducciones previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario –ET– o usar el esquema de presunción de costos dispuesto mediante la Resolución 209 de 2020 por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP–.

En el siguiente video, Angie Marcela Vargas, abogada consultora en derecho laboral, explica cómo un trabajador independiente debe determinar el cálculo de su IBC cuando no hay control de costos y gastos:

De acuerdo con lo dicho, en caso de que un trabajador por cuenta propia o rentista de capital no lleve un control de los costos en los que incurre en su actividad, puede usar dicho esquema para realizar aportes a seguridad social. Esto debido a que, como su nombre lo indica, es un esquema en el que se presumen como ciertos los costos en los que incurren este tipo de trabajadores.

Por lo anterior, si el trabajador deduce su IBC con dicho esquema, no deberá presentar los documentos en los que soporte sus gastos y costos, ya que, como fue mencionado, la UGPP presume el porcentaje descontado como cierto.

Respecto a esto, debe tenerse en cuenta que aun usando el esquema estos trabajadores pueden descontar un porcentaje mayor del establecido en la tabla, para lo cual sí deberán contar con los documentos que les permitan demostrar que los gastos revistieron del valor que manifiestan.

Trabajadores independientes: determinación del IBC cuando no hay control de costos | Actualícese Determinación del IBC para trabajadores por cuenta propia y rentistas de capital (actualicese.com)

Certificados por retención de IVA practicada a terceros: ¿cuál es la periodicidad para expedirlos?

 

Los agentes de retención de IVA deben examinar las normas contenidas en el artículo 615 del ET y en el DUT 1625 de 2016. Estas determinan las instrucciones sobre la forma y la periodicidad con que deben expedirse los respectivos certificados de tales retenciones.

Conoce los detalles a continuación.

Las personas naturales y jurídicas mencionadas en los artículos 437-2 al 437-5 del Estatuto Tributario –ET– como obligadas a practicar retenciones a título de IVA deben tener en cuenta varias normas vigentes que definen la forma y la periodicidad con que deben expedirse los respectivos certificados de tales retenciones.

En primer lugar, en el parágrafo 2 del artículo 615 del ET se dispone lo siguiente:

Parágrafo 2º. Quienes tengan la calidad de agentes de retención del impuesto sobre las ventas, deberán expedir un certificado bimestral que cumpla los requisitos de que trata el artículo 381 del Estatuto Tributario. A solicitud del beneficiario del pago, el agente de retención expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado bimestral.

En los demás aspectos se aplicarán las previsiones de los parágrafos 1º. y 2º. del artículo 381 del Estatuto Tributario.

En segundo lugar, en el artículo 1.6.1.13.2.42 del DUT 1625 de octubre de 2016 se sigue indicando lo siguiente:

Artículo 1.6.1.13.2.42. Obligación de expedir certificados por parte del agente retenedor del impuesto las ventas. Los agentes de retención del impuesto sobre las ventas deberán expedir por las retenciones practicadas, un certificado dentro los quince (15) días calendario siguientes al bimestre, cuatrimestre o año en que se practicó la retención, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 1.6.1.12.13. del presente Decreto.

Cuando se trate de retenciones del impuesto sobre las ventas asumida por responsables del régimen común por operaciones realizadas con responsables del régimen simplificado, el certificado deberá contener la constancia expresa sobre la fecha de la declaración y pago retención respectiva.

Cuando el beneficiario del pago solicite un certificado por cada retención practicada, el agente retenedor lo hará con las mismas especificaciones del bimestral.

Por tanto, a partir de lo dispuesto en dichas normas, se puede destacar lo siguiente:

a) El certificado de retención de IVA se puede expedir de forma bimestral, cuatrimestral o anual, dependiendo de la periodicidad con la que lo solicite el sujeto pasivo al cual se le practicó la respectiva retención (recuérdese que actualmente solo los sujetos pasivos que pertenezcan al régimen simple presentan la declaración anual del IVA, pues los que pertenecen al régimen ordinario lo deben hacer de forma bimestral o cuatrimestral; ver artículos 600 y 915 del ET).

Si el agente de retención, por control administrativo, decide expedir en todos los casos el certificado con periodicidad bimestral (sin importar la periodicidad con la que presenten sus declaraciones de IVA los sujetos pasivos a los cuales se les practicaron dichas retenciones), no habría problema para que sea aceptado y utilizado por los diferentes sujetos pasivos.

b) Lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1.6.1.13.2.42 del DUT 1625 de 2016 citado ya no tiene aplicación, pues el artículo 376 de la Ley 1819 de diciembre de 2016 derogó el numeral 4 del artículo 437-2 del ET, en el cual se contemplaban las retenciones por IVA asumidas por parte de los compradores del “régimen común” cuando adquirían bienes o servicios gravados del “régimen simplificado”. En todo caso, en los años en que sí se calculaban dichas retenciones asumidas no se entiende para qué el Gobierno pedía expedir la certificación de dichas retenciones si el sujeto pasivo (el vendedor del régimen simplificado) nunca las utilizaría.

c) El certificado por las retenciones de IVA (ya sea que se expida con periodicidad bimestral, cuatrimestral o anual) debe contener la información a la que se refiere el artículo 1.6.1.12.13 del DUT 1625 de 2016, la cual en la práctica es el mismo tipo de información referida en el artículo 381 del ET. Este regula el contenido de los certificados por retenciones en la fuente a título de renta por pagos o abonos en cuenta diferentes a rentas de trabajo.

En el artículo 1.6.1.12.13 del DUT 1625 de 2016 se establece lo siguiente:

Artículo 1.6.1.12.13. Contenido del certificado de retención por IVA. El certificado de retención por el impuesto sobre las ventas deberá contener:

a. Fecha de expedición del certificado;

b. Periodo y ciudad donde se practicó la retención;

c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor;

d. Dirección del agente retenedor;

e. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención;

f. Monto total y concepto de la operación (venta de bienes gravados o prestación de servicios), sin incluir IVA;

g. Monto del IVA generado en la operación;

h. Porcentaje aplicado y cuantía de la retención efectuada;

i. Firma del agente retenedor y su identificación;

A solicitud del beneficiario del pago, el agente retenedor expedirá un certificado por cada operación con las mismas especificaciones señaladas en este artículo.

Parágrafo. Para efectos de la expedición del certificado a que se refiere este artículo, los agentes de retención podrán elaborarlos en formas continuas impresas por computador, sin necesidad de firma autógrafa.

d) El inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 615 del ET citado indica que en relación con la expedición de los certificados de retención de IVA también se podrá aplicar lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 381 del ET. Dicha norma indica que, si un sujeto pasivo no logra que el agente de retención a título de renta le expida oportunamente el respectivo certificado, podrá reemplazarlo con la factura de venta y los detalles del soporte en que le hicieron el respectivo pago, en el cual se compruebe que el agente de retención sí retuvo el respectivo impuesto.

Periodicidad de expedición de certificados por retención de IVA | | Actualícese (actualicese.com)

Protocolos de bioseguridad: ¿cómo se integran en el SG-SST?

 

El Ministerio de Salud, mediante la Resolución 223 de 2021, sustituyó el anexo técnico de la Resolución 000666 de 2020, el cual estableció la implementación de los protocolos de bioseguridad al observar el comportamiento del COVID-19.

Conoce aquí los aspectos clave de su integración al SG-SST.

El sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo –SG-SST– comprende un proceso que debe implementarse por etapas. Se basa en la mejora continua de las políticas de organización, planificación, aplicación, evaluación, auditoría, acciones de mejora, identificación de peligros, entre otras acciones que tienen como finalidad anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 000666 de 2020, por medio de la cual adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del COVID-19 en las empresas del sector público y del privado.

Para aplicar las medidas dispuestas mediante este protocolo, la resolución en mención establece que las empresas deberán, con el apoyo de las ARL a las que se encuentren inscritas, realizar las adaptaciones según su actividad económica, definiendo estrategias de distanciamiento social, higiene y protección en el trabajo.

Integración del protocolo de bioseguridad en el SG-SST

El anexo técnico de la Resolución 000666 de 2020 determina que el protocolo de bioseguridad en el SG-SST deberá ejecutarse respecto a la vigilancia del estado de salud de los trabajadores. Entre las medidas determinadas para este efecto se encuentran:Asegurar el cumplimiento de las disposiciones y recomendaciones de las autoridades de salud en relación con la prevención del contagio del COVID-19.

Establecer un canal de información entre el empleador, la ARL y el trabajador para el reporte de cualquier sospecha de síntoma o de contacto con personas positivas de COVID-19. Este proceso debe ser manejado con confidencialidad.

No realizar la prueba para COVID-19 en personas asintomáticas si no se cuenta con el personal idóneo para esto.

Proveer asesoría y acompañamiento a los trabajadores sobre las medidas de prevención del COVID-19.

Sanciones por no implementar los protocolos de bioseguridad

Entre las sanciones que pueden ser impuestas a aquellos empleadores obligados que no implementen los protocolos de bioseguridad, se encuentran:Prisión de 4 a 8 años por la violación de medidas sanitarias adoptadas por las autoridades competentes que tengan como finalidad impedir la propagación de una epidemia, de conformidad con lo previsto en el artículo 368 del Código Penal.

Multas sucesivas de hasta 525 UVT ($9.368.951.000 por el año 2022) por la violación de las disposiciones sanitarias mediante la ejecución de una actividad o la omisión de una conducta, según lo dispuesto en el artículo 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016.

Además de las anteriores sanciones, debe tenerse en cuenta que el Ministerio del Trabajo se encuentra facultado para imponer multas de entre 1 y 123.263 UVT vigentes u ordenar la suspensión de actividades o cierre definitivo de la empresa por incumplimiento de programas de salud ocupacional, normas de salud ocupacional y obligaciones propias del empleador.

Conoce más sobre los aspectos clave de los protocolos de bioseguridad y su integración en el SG-SST en nuestro Especial Actualícese Generalidades del SG-SST.

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Opinión del auditor: diferentes tipos y requisitos que se deben cumplir al emitirla

 

La opinión del auditor debe expresar de forma clara y precisa si los estados financieros ofrecen la imagen fiel de la empresa.

Para ello, la obtención de evidencia debe ser suficiente y adecuada.

Las Normas Internacionales de Auditoría -NIA- regulan la opinión de auditoría, especialmente la NIA 700 y 800 y la NIA 700 (Revisada) y 800 (Revisada).

La opinión es el elemento más importante del informe de auditoría de los estados financieros. Este informe deberá incluir una “opinión técnica” que exprese de forma clara y precisa, si los estados financieros ofrecen la imagen fiel, según el marco normativo de información financiera que resulte de la aplicación, y en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

Claudia María Montoya, gerente de auditoría en KPMG Colombia, en el informe Diferentes tipos de opinión del auditor, afirma que para la formación de la opinión, el auditor deberá tener en cuenta dos consideraciones:La obtención de evidencia de auditoria suficiente y adecuada.

Conclusiones, en caso de que las incorrecciones sean materiales y generalizadas en los estados financieros.

«Las Normas Internacionales de Auditoría -NIA- regulan la opinión de auditoría, especialmente la NIA 700 y 800 y la NIA 700 (Revisada) y 800 (Revisada). Pueden existir estándares internacionales que aún no aplican en Colombia, ya que solo se emplean las NIA que han sido adoptadas localmente por decreto», explica.

“la opinión emitida por el auditor debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos de fondo que la normatividad señala, ya que con su informe da fe pública y genera confianza a toda la sociedad”

Es importante señalar que la opinión emitida por el auditor debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos de fondo que la normatividad señala, ya que con su informe da fe pública y genera confianza a toda la sociedad, como una atribución de interés general propia del Estado, por mandato constitucional y legal.

A través del informe de KPMG se detallan los diferentes tipos de opinión:

Opinión limpia

La opinión favorable, limpia o sin salvedades es la que no incluye ninguna observación que deba mencionar el auditor, ya que los estados financieros objeto de la auditoría cumplen con estos requisitos:Presentan razonablemente, en todos los aspectos de importancia material, la situación financiera de la compañía.

Se han preparado según Normas de Contabilidad y de Información Financiera aceptadas en Colombia, aplicadas de manera uniforme con el año anterior (si aplica).

La evidencia de auditoría que ha obtenido es suficiente y apropiada para fundamentar su opinión.

Se han preparado de acuerdo con las normas y disposiciones estatutarias y reglamentarias que les sean aplicables y que afecten significativamente a la adecuada presentación de la situación financiera, los resultados de las operaciones y los flujos de efectivo.

Párrafos de énfasis (no modifican la opinión)

Montoya explica que se trata de un párrafo incluido en el informe de auditoría que se refiere a un asunto apropiadamente presentado o revelado en los estados financieros que, a juicio del auditor, es fundamental para el entendimiento de los estados financieros por parte de los usuarios.

Párrafo de incertidumbre material por negocio en marcha (no modifican la opinión)

Se trata de los asuntos apropiadamente revelados en los estados financieros, relacionado con los principales hechos o condiciones que pueden generar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad para continuar como negocio en marcha, así como los planes de la dirección para afrontar dichos hechos o condiciones. Por lo anterior, existe una incertidumbre material.

Párrafo de otros asuntos

Un párrafo incluido en la opinión del auditor, que se refiere a un asunto diferente de aquellos presentados o revelados en los estados financieros que, a juicio del auditor, es relevante para el entendimiento de los usuarios sobre la auditoría, las responsabilidades del auditor o el informe.

Salvedad por desviación de principios

«En este caso el auditor ha obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada, pero hay algunas incorrecciones, es decir, se tienen diferencias de auditoría que individual o de forma agregada son materiales, pero no generalizadas, para los estados financieros», explica el informe.

Salvedad por limitación en el alcance

El auditor no puede obtener evidencia suficiente y adecuada para emitir una opinión, y concluye que los posibles efectos sobre los estados financieros de las incorrecciones no detectadas, si las hubiera, podrían ser materiales, aunque no generalizados. Estas limitaciones requieren una justificación muy bien soportada.

Opinión adversa o desfavorable (negativa)

El auditor expresará una opinión adversa o desfavorable cuando, habiendo obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada, concluye que las incorrecciones, individualmente o de forma agregada, son materiales y generalizadas en los estados financieros.

Para tener en cuenta

El auditor se debe abstener de opinar cuando:No puede obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada.

Existen múltiples incertidumbres, el auditor concluye que, a pesar de haber obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada en relación con cada una de las incertidumbres, no es posible formarse una opinión.

Los posibles efectos sobre los estados financieros de las incorrecciones no detectadas, si las hay, podrían ser materiales y generalizados.

Existe suficiente duda sobre la integridad de la gerencia.

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Estabilidad laboral: requisitos para su procedencia conforme a la Corte Constitucional

 

Una de las principales situaciones laborales en el ámbito empresarial es la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores respecto a situaciones de enfermedad o embarazo que intervienen en las dinámicas del trabajo.

A continuación, abordaremos los requisitos para que exista esta protección.

La estabilidad laboral (u ocupacional, según la Corte Constitucional) es una garantía constitucional que busca que las personas en situación de debilidad manifiesta cuenten con una protección de sus empleos, de manera que se les permita un desarrollo integral en la sociedad y tengan la garantía de ejercer sus funciones y labores de acuerdo con su situación especial.

“La estabilidad laboral reforzada, contrario a lo que se cree, no tiene una aplicación automática, pues para que opere el trabajador debe cumplir unos presupuestos o requisitos mínimos que las Altas Cortes han definido”

Adicionalmente, la estabilidad reforzada permite que los sujetos en condiciones especiales estén en el marco de una igualdad real en la cual no sean objeto de discriminación laboral en razón de su condición. Reiterados han sido los pronunciamientos de las Altas Cortes sobre el tema, los cuales durante años han dado posturas, requisitos y conceptos que es pertinente conocer.La estabilidad laboral reforzada, contrario a lo que se cree, no tiene una aplicación automática, pues para que opere el trabajador debe cumplir unos presupuestos o requisitos mínimos que las Altas Cortes han definido.

Recientemente, mediante la Sentencia T-237 de 2021 (que reitera otras sentencias como la SU-049 de 2017 y la T-434 de 2020) la Corte Constitucional recordó los requisitos y condiciones necesarios para aplicar la garantía de la estabilidad laboral reforzada.

Lo anterior refleja las pautas que debe conocer el trabajador para determinar si tiene derecho a esta protección; de igual manera, es importante que las conozca el empleador para defenderse en caso de una acción judicial.

¿A quiénes se les aplica la estabilidad laboral reforzada?

Son muchos los sujetos establecidos como de especial protección constitucional (Sentencia T-293 de 2017); sin embargo, en temas laborales son especialmente recurrentes las mujeres en embarazo (fuero de maternidad) y las personas en debilidad manifiesta (fuero de salud).

Estas situaciones, conforme a lo establecido en sentencias como la SU-049 de 2017 y la SU-075 de 2018, se clasifican de la siguiente manera:Fuero de maternidad: son las trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo o en medio de su licencia de maternidad (18 semanas).

Fuero de salud: se aplica a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, es decir, todo aquel que presente una situación grave o relevante de salud que le impida desempeñar sus funciones.

Adicionalmente, existe el fuero de lactancia, en el cual se le da a la trabajadora un periodo de protección por 6 meses, los cuales en la práctica se computan con las 18 semanas que dura la licencia de maternidad.

Sin embargo, para que se aplique esta protección no basta solo con que se cumpla esta condición especial de salud, maternidad o lactancia, pues el trabajador debe cumplir unos requisitos adicionales proporcionados por las Altas Cortes.

Requisitos para que proceda la estabilidad laboral reforzada

Dependiendo del tipo de fuero al que se refiera, además de la condición especial, el trabajador deberá acreditar los siguientes requisitos:

1. Acreditar situación especial antes de la terminación del contrato

En el caso de la estabilidad reforzada por fuero de salud, el trabajador debe encontrarse en medio de una debilidad manifiesta, que se traduce en el padecimiento de una perturbación, limitación o discapacidad que le impida desempeñar de forma normal sus funciones.

Por ello, esta no se limita solo a quienes tengan una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda o tengan un carnet que la acredite, sino que se da cuando el trabajador está en medio de una incapacidad, proceso médico, realización de terapias, con restricciones o recomendación ocupacionales; en general, cualquier situación demostrable que permita observar que el trabajador se encuentre en una situación de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares. Este concepto lo establece la Corte Constitucional en sentencias como la SU-049 de 2017.

De otra parte, para que sea aplicable el fuero de maternidad la trabajadora debe encontrarse en estado de embarazo o licencia de maternidad durante la relación laboral.

Hay que anotar que, conforme a lo manifestado en la Ley 2141 de 2021, los trabajadores cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las semanas de licencia de maternidad y no tenga un empleo formal, tendrán la extensión de dicho fuero de maternidad.

En ambos fueros la situación especial debe tenerse antes de la terminación del contrato, pues si se da después de que el contrato termine no procedería la protección.

2. Conocimiento del empleador de la situación especial

Este requisito es muy importante, en especial para la defensa de los cobijados por la estabilidad laboral, pues los trabajadores deberán demostrar que el empleador conocía la situación de salud, maternidad o lactancia para que aplique la estabilidad laboral reforzada.

Cuando el empleador desconoce la situación, la estabilidad reforzada se deslegitima, toda vez que esta busca evitar la discriminación laboral por la situación especial del trabajador, y solo podría decirse que existió discriminación del empleador si este efectivamente sabía que el trabajador o la trabajadora estaban en esta situación y pese a ello decidió finalizar el contrato.

En el caso del fuero de salud, el conocimiento del empleador a la luz de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias como la T-237 de 2021 y la T-434 de 2020 se puede demostrar cuando:La enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria.

El empleador tramita incapacidades médicas del funcionario, quien después del período de incapacidad solicita permisos para asistir a citas médicas y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral.

El accionante es despedido durante un período de incapacidad médica de varios días por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral.

La accionante prueba que tuvo un accidente de trabajo durante los últimos meses de la relación que le generó una serie de incapacidades y la calificación de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral antes de la terminación del contrato.

El empleador decide contratar a una persona que padece una enfermedad diagnosticada –con conocimiento de esta situación– y que al momento de la terminación del contrato estaba en tratamiento médico y estuvo incapacitada un mes antes del despido.

Los indicios probatorios evidencian que, durante la ejecución del contrato, el trabajador tuvo que acudir en bastantes oportunidades al médico y presentó incapacidades médicas, y en la acción de tutela afirma que le informó de su condición de salud al empleador.

Por otra parte, respecto al fuero de maternidad, la trabajadora debe acreditar que su empleador conocía del embarazo, bien sea por comunicación realizada al empleador o sus representantes o por la notoriedad del estado de gravidez (Sentencia SU-075 de 2018).

3. Terminación sin autorización del Ministerio del Trabajo

Finalmente, el último requisito para que proceda la estabilidad reforzada en ambos fueros es que el despido no cuente con la autorización del Ministerio del Trabajo, establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 2017 y los artículos 239 y 240 del CST.

Por todo lo anterior, no es tan simple acceder a la estabilidad reforzada, pues para que proceda el trabajador debe acreditar que padeció la situación de salud, embarazo o licencia de maternidad antes del despido y que el empleador conocía de esta situación desde antes del despido y pese a ello decidió terminar el contrato sin que existiera la autorización de despido otorgada por el Ministerio del Trabajo.

Si no se cumple uno solo de estos requisitos, la acción de estabilidad reforzada no cuenta como soporte que permita su procedencia.

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