El Artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 suprimió las prohibiciones contempladas en los Artículos 185 y 404 del Código de Comercio. Sin embargo, dichas prohibiciones pueden en todo caso ser pactadas de manera estatutaria en las SAS, y continúan siendo aplicables para los demás tipos societarios.
¿En qué consiste la prohibición del Artículo 185 del C.Co.?
Los administradores y empleados de una sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Igualmente, los administradores tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las cuentas de liquidación.
No seguir los lineamientos del Artículo 185 puede generar que el quórum para deliberar y decidir en una reunión de asamblea o junta de socios se vea afectado, y en consecuencia, se afecte también la validez de la reunión o de las decisiones tomadas en la misma.
¿Cuáles son las excepciones a la prohibición del Artículo 185 del C.Co.?
La anterior prohibición no aplica en los casos de representación legal, entre otros casos (Ver Oficio 220-051441 del 28 de mayo de 2019 de la Superintendencia de Sociedades).
Es válido entonces que el administrador o empleado represente acciones distintas de las propias en los eventos señalados en la referida norma.
¿En qué consiste la prohibición del Artículo 404 del C.Co.?
Los administradores de la sociedad no podrán, ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos.
La anterior prohibición busca evitar qué administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad, al tener acceso a documentos e información de la sociedad que representa una ventaja frente a los demás accionistas.
¿En qué circunstancias puede un administrador enajenar o adquirir acciones de la sociedad, teniendo en cuenta la prohibición del Artículo 404 del C.Co.?
Es posible seguir adelante con la enajenación o adquisición de acciones por parte del administrador, si la operación en cuestión tiene motivos distintos a la especulación y además se cuenta con la autorización de la junta directiva, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros; o de la asamblea de acciones con la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, siempre y cuando durante la votación de la junta directiva o de la asamblea se haya excluido al administrador interesado en enajenar o adquirir acciones de la sociedad.
La Superintendencia de Sociedades (ver Oficio 220-029840 del 16 de mayo de 2012) ha señalado que es necesario que se cumpla con los dos requisitos señalados anteriormente para que se pueda proceder con la operación, esto es: (i) que tenga motivos diferentes a la especulación, situación que deberá evaluar la junta directiva o a la asamblea al revisar la transacción en cuestión; y (ii) que haya sido autorizada por la junta directiva o asamblea con las mayorías señaladas anteriormente.
Otras prohibiciones eliminadas por la Ley 1258 de 2008:
La prohibición señalada en el Artículo 202 del C.Co. también fue eliminada para la SAS, según la cual ninguna persona podrá ser designada ni ejercer de manera simultánea como director en más de cinco de juntas directivas. Así como la prevista en el Artículo 435 del C.Co., la cual indica que en las juntas directivas no podrán formarse mayorías con personas relacionadas entre sí por matrimonio, parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, salvo que la sociedad sea conocida como de familia.
