La norma del artículo 108-5 del ET se reglamentó con el Decreto 392 de 2021 y la Resolución 0846 de abril 14 de 2021.
El beneficio tributario solo aplica hasta cuando el trabajador alcance los 28 años.
El proyecto de reforma tributaria indica que este beneficio desaparecería a partir de enero 1 de 2023.
El 13 y el 14 de abril de 2021 se expidieron el Decreto 392 (por parte del Ministerio de Hacienda) y la Resolución 0846 (por parte del Ministerio del Trabajo) para reglamentar el beneficio tributario especial referido en el artículo 108-5 del Estatuto Tributario –ET–, creado con el artículo 88 Ley 2010 de 2019, el cual contempla la posibilidad de que personas naturales y jurídicas (del régimen ordinario, especial o declarantes de ingresos y patrimonio, pero sin incluir a los pertenecientes al régimen simple) puedan restar como una deducción en su declaración de renta el 120 % de los salarios cancelados a personas menores de 28 años a las que se les esté concediendo su “primer” trabajo con vínculo laboral.
La norma en cuestión establece lo siguiente:
Artículo 108-5. Deducción del primer empleo. Los contribuyentes que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir el 120% de los pagos que realicen por concepto de salario, en relación con los empleados que sean menores de veintiocho (28) años, siempre y cuando se trate del primer empleo de la persona. La deducción máxima por cada empleado no podrá exceder ciento quince (115) UVT mensuales y procederá en el año gravable en el que él empleado sea contratado por el contribuyente.
Para efectos de acceder a la deducción de que trata este artículo, debe tratarse de nuevos empleos y el empleado deberá ser contratado con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ser menor de veintiocho años y ser el primer empleo de la persona.
El Ministerio del Trabajo expedirá al contribuyente una certificación en la que se acredite que se trata del primer empleo de la persona menor de veintiocho (28) años, como requisito para poder acceder a la deducción de que trata ese artículo.
El Ministerio del Trabajo llevará un registro anualizado de todas las certificaciones de primer empleo que expida, con la identificación del empleado y del contribuyente.
Por tanto, mediante el Decreto 392 de abril 13 de 2021 (cuyo proyecto de decreto se había publicado desde noviembre 13 de 2020), se agregaron los artículos 1.2.1.18.86 hasta 1.2.2.1.18.90 al Decreto 1625 de 2016 para establecer que, a partir del año gravable 2021, para obtener el beneficio del artículo 108-5 del ET, se deberán tener en cuenta las siguientes reglamentaciones especiales.
a. Para demostrar que los empleos otorgados a los jóvenes menores de 28 años sí corresponden a nuevos puestos de trabajo, se deberá revisar cuál era el número de trabajadores que el empleador tenía vinculados cotizando al sistema de pensiones a diciembre 31 del año anterior. Solo se tomarán como nuevos empleados los que se hayan contratado luego de la entrada en vigor de la Ley 2010 de diciembre de 2019.
“el monto total de la nómina del período en que se contrate a los nuevos trabajadores menores de 28 años también deberá ser mayor al monto de la nómina que se cancelaba en diciembre 31 del año anterior”
b. Adicionalmente, el monto total de la nómina del período en que se contrate a los nuevos trabajadores menores de 28 años también deberá ser mayor al monto de la nómina que se cancelaba en diciembre 31 del año anterior.
c. No se consideran nuevos empleos aquellos que surjan luego de un proceso de reorganización empresarial, tal como la fusión de empresas o cuando se vinculen menores de 28 años para reemplazar personal contratado con anterioridad.
d. La persona menor de 28 años sobre la cual se tomará el beneficio fiscal no podrá haber tenido anteriormente cotizaciones a seguridad social ni siquiera como trabajador independiente.
e. Se deberá obtener una certificación del Ministerio del Trabajo (regulada en la Resolución 0846 de abril 14 de 2021, expedida por dicha entidad) en la que se confirme que la persona menor de 28 años no ha tenido anteriormente vínculos laborales con ningún otro empleador. Al respecto, debe tenerse presente que en el fallo del Consejo de Estado de febrero 4 de 2021 para el expediente 25000-23-41-000-2020-00769-01(ACU) se ratificó una providencia de noviembre 6 de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (expedida luego de estudiar la demanda que la empresa Drummond Ltda. le entabló en abril 17 de 2020 al Ministerio del Trabajo por no expedir oportunamente las certificaciones mencionadas en el artículo 108-5 del ET) en la cual se le daban solo 10 días al Ministerio para expedir las mencionadas certificaciones. El Consejo de Estado no aceptó los argumentos del Ministerio del trabajo acerca de que, supuestamente, se necesitaba que primero se expidiera otra reglamentación por parte del Ministerio de Hacienda, pues el artículo 108-5 del ET no exigía dicha reglamentación.
f. En caso de que el empleado contratado cumpla los 28 años durante el transcurso del año gravable, la deducción del primer empleo procederá hasta el día anterior a aquel en que cumpla los 28 años.
“la parte salarial sobre la cual se calculará el beneficio no puede exceder de 95,83 UVT mensuales ($3.479.395 en 2021)”
Además, aunque el decreto no expresó nada al respecto (y es una gran lástima que no lo haya hecho), se debe seguir entendiendo (conforme a lo indicado en la norma superior del artículo 108-5 del ET) que la parte salarial sobre la cual se calculará el beneficio no puede exceder de 95,83 UVT mensuales ($3.479.395 en 2021), pues al obtener el 120 % de dicho valor, se llegaría al límite de deducción máxima mensual de 115 UVT ($4.175.420) mencionado en la norma.
En todo caso, es importante destacar que en el último artículo del nuevo proyecto de reforma tributaria, radicado el 15 de abril de 2021 en el Congreso, se contempla que el beneficio tributario del artículo 108-5 desaparecería a partir de enero 1 de 2023.
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