Muchos empleadores pactan con sus trabajadores que algunos pagos no constituyen salario. ¿Es válido realizar un pacto de desalarización?
Conoce las pautas que ha dado la Corte Suprema de Justicia para identificar en qué casos un pago es salario y en qué casos tienen o no tiene validez dichos pactos.
El salario, como remuneración dada al trabajador con ocasión del contrato laboral, es un parámetro fundamental en el reconocimiento de otros derechos laborales, tales como la prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, aportes a seguridad social e indemnizaciones, dado que dichos emolumentos laborales se liquidan y pagan teniendo como base para dicho cálculo la remuneración salarial que devengue mensualmente el trabajador.
Por ello, es fundamental en la relación laboral determinar de forma adecuada qué pagos constituyen salario y cuáles no, a fin de realizar un correcto reconocimiento de los derechos antes mencionados y evitar problemas futuros.
En las últimas décadas, muchos empleadores, bajo la motivación de disminuir la carga prestacional que deben pagar a sus trabajadores, hacen uso de una serie de políticas de desalarización, en aras de establecer parte de la remuneración de sus trabajadores como no salarial y así ahorrarse dinero.
Sin embargo, pese a que se realicen pactos con el trabajador de esta índole, es importante que el empleador conozca e implemente de forma apropiada las diferentes reglas que la Corte Suprema de Justicia ha establecido, a fin de determinar si un pago realmente es salarial o no, con el objeto de que a futuro no se le convierta dicha desalarización en un dolor de cabeza.
Pautas para identificar pagos constitutivos de salario
Dichas reglas o pautas fueron recientemente recordadas y recopiladas por la Sala Laboral de la Corte en la Sentencia SL5146 de 2020 y son las siguientes:
Todo lo que el trabajador recibe como contraprestación directa del servicio es salario, sin importar la denominación o nombre que se le dé
La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con radicado 42277 de 2012, de manera reiterada ha manifestado que el salario resulta ser la retribución o lo que recibe el trabajador por sus labores personales subordinadas prestadas al empleador; por ello, el mismo artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– establece que se considerará como tal, sin importar el nombre o denominación que se le quiera dar.
Un ejemplo de ello son las comisiones, las cuales constituyen salario conforme a lo establecido en el artículo en mención y, además, debido a que estos pagos se realizan al trabajador como contraprestación del trabajo realizado.
Estas comisiones siempre serán salario, sin importar si se pretende ocultar dicho pago con pactos o denominaciones diferentes, como bonificaciones, metas, participaciones, entre otros.
No constituyen salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo
Esto se refiere que todo pago realizado al trabajador, que sea por causa diferente a la prestación del servicio, es decir, que no guarda relación con la realización de la labor, no constituye salario (artículo 128 del CST). La Corte enuncia como tal:
Sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Las prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías).
El subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes; estos últimos en la parte destinada al transporte y representación.
Las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo, es decir, que dicha suma ocasional o por mera liberalidad no debe guardar relación con la prestación del servicio.
Para determinar si un pago es salarial, prima la realidad sobre las formalidades
Cuando se está en el estudio del carácter salarial de un rubro, se debe verificar si materialmente el respectivo pago tiene como causa real y efectiva la realización de un trabajo o si retribuye el servicio, es decir, que en el análisis se debe dar aplicación a lo que realmente retribuía ese pago, por encima del rótulo o pacto que hayan hecho las partes.
Es importante recordar que todo pago que sea contraprestación del servicio prestado es salario (consultar las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).
Los pactos de exclusión salarial no deben ser utilizados para desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos
Si bien el artículo 128 del CST permite que las partes excluyan el carácter salarial de ciertos pagos, este artículo de ninguna forma autoriza a las partes a suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que por esencia y por las condiciones reales lo tienen. Es decir, que estos acuerdos no se pueden utilizar por ejemplo para establecer como no salariales los porcentajes sobre comisiones (artículo 127 CST) o pagos periódicos que retribuyen el servicio y se pagan para el beneficio personal del trabajador (consultar las sentencias CSJ SL del 27 de noviembre de 2012 bajo radicado 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018 y CSJ SL1899- 2019).
Los pactos de desalarización solo pueden ser utilizados en pagos que no compensan directamente el trabajo
“los pactos de desalarización que pretendan extraer el carácter salarial de un pago, que por naturaleza lo es, no son válidos”
Como se ha manifestado con anterioridad, los pactos de desalarización que pretendan extraer el carácter salarial de un pago, que por naturaleza lo es, no son válidos.
Lo anterior significa que, conforme a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, estos pactos solo pueden utilizarse en pagos que no compensan directamente el trabajo, pero que podrían confundirse con un emolumento salarial. Sobre ello puntualiza la Corte, mediante la Sentencia SL5159 de 2018:
“Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes”.
Cuando existan pagos periódicos el empleador es quien debe demostrar que no son retributivos del servicio y, por lo tanto, no constituyen salario
Por último, expone la Corte que cuando haya un pago regular o periódico, el empleador será quien deberá demostrar que dicho emolumento no tiene como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (consultar las sentencias con radicación n° 69731 SCLAJPT-10 V.00 37, CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL5159- 2018).
Por todo lo anterior, es claro que los pactos salariales deben ser realizados con sumo cuidado y en obediencia a las reglas antes mencionadas, so pena de ser considerados como salario y ser condenados a la reliquidación y pago de prestaciones sociales, seguridad social, entre otros derechos laborales.
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