La indemnización sustitutiva de pensión y la devolución de saldos procede cuando el cotizante o afiliado no estructura el derecho a pensionarse y opta por la devolución o reintegro de los aportes que ha realizado.
Tabla de contenido
- Indemnización sustitutiva y devolución de saldos según el régimen de pensiones.
- Requisititos de la indemnización sustitutiva en la pensión de vejez.
- Indemnización sustitutiva por invalidez.
- Devolución de saldos en los fondos privados de pensión.
- Indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.
- Pensión de sobreviviente cuando el afiliado reclamó la indemnización sustitutiva.
- Compatibilidad entre la indemnización sustitutiva por vejez y por invalidez.
- Liquidación de la indemnización sustitutiva.
- Prescripción de la indemnización sustitutiva de pensión.
Indemnización sustitutiva y devolución de saldos según el régimen de pensiones.
En Colombia existen dos regímenes de pensión; el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual.
Cuando el afiliado no logra cumplir los requisitos para pensionarse en el régimen de prima media la devolución de aportes se conoce como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o sobrevivientes según corresponda.
En el régimen de ahorro individual esa devolución de aportes no se llama indemnización sustitutiva sino devolución de saldos, que corresponde precisamente al saldo que el afiliado alcanzó a acumular en su cuenta individual de ahorro pensional.
Lo que se hace es sustituir la pensión a la que no se tiene derecho por una indemnización que popularmente podríamos considerar como una devolución de los aportes realizados por el afiliado.
Requisititos de la indemnización sustitutiva en la pensión de vejez.
La indemnización sustitutiva es un pago o prestación económica a la que tiene derecho la persona que cumplió con el requisito de edad para pensionarse por vejez pero que no cumplió con el requisito de las semanas mínimas requeridas.
El artículo 37 de la ley 100 de 1993 señala:
«Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.»
La indemnización sustitutiva se reconocerá cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Que el solicitante haya cumplido la edad requerida para la pensión de vejez.
- Que no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas para prestación de ancianidad.
- Que declare su imposibilidad de continuar cotizando
Recordemos que en el régimen de prima media la edad mínima para pensionarse es de 62 años para los hombres y 57 para las mujeres, y los dos requieren como mínimo 1.300 semanas cotizadas.
En consecuencia, si un cotizante hombre cumple 62 años y no ha completado las 1.300 semanas que requiere para pensionarse puede solicitar la indemnización sustitutiva, o puede seguir cotizando hasta completar ese mínimo de semanas requeridas.
Es por ello que el tercer requisito es declarar su imposibilidad de seguir cotizando, o su decisión de no hacerlo, pues el cotizante libremente puede elegir entre recibir la indemnización sustitutiva o seguir cotizando hasta estructurar el derecho a la pensión.
De manera que una vez cumplida la edad de pensión sin haber completado las semanas requeridas, el afiliado puede tomar una de dos decisiones:
- Seguir cotizando hasta completar las semanas que le hagan falta para tener derecho a la pensión.
- Solicitar la indemnización sustitutiva.
Naturalmente que una vez recibida la indemnización sustitutiva no hay posibilidad alguna de pensionarse por vejez, aunque sí es posible que esta sea reclamada si posteriormente se demuestra que tenía derecho a ella como lo señala la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 67359 del 18 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga:
«Por su parte, en torno a lo que plantea el censor en el numeral 4 de los desaciertos fácticos denunciados, debe precisarse que el pago de la indemnización sustitutiva, no impide el eventual reconocimiento de la pensión de vejez, cuando posteriormente se constata que procedía la referida prestacional pensional, en tanto vele y se reitera esta es irrenunciable.»
Recibir la indemnización sustitutiva impide seguir cotizando para pensionarse, pero no impide reclamar la pensión si se demuestra que el afiliado tenía derecho y que por desconocimiento o error solicitó la indemnización sustitutiva y no la pensión, caso en el cual lo que se haya pagado por indemnización sustitutiva se descuenta de la pensión de vejez que se reconozca.
Indemnización sustitutiva por invalidez.
En el caso de la pensión por invalidez, la indemnización sustitutiva aplica cuando el estado de invalidez se causa o se configura cuando el afiliado no ha cumplido con los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez.
Respecto a la indemnización sustitutiva por invalidez dice el artículo 45 de la ley 100 de 1993:
«Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.»
En este caso no hay alternativas para la persona que sufre la invalidez sin haber cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión. En el caso de la pensión de vejez la persona tiene la opción de completar las semanas de cotización faltantes, pero en el caso de la invalidez esa opción no existe.
Devolución de saldos en los fondos privados de pensión.
En el régimen de ahorro individual que es gestionado por los fondos privados de pensión no existe la indemnización sustitutiva sino la devolución de saldos conforme lo establece el artículo 66 de la ley 100 de 1993:
«Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.»
Aquí también la persona tiene la posibilidad de seguir cotizando hasta completar el capital que le haga falta para acceder a la pensión.
Recordemos que en los fondos privados no se requieren semanas mínimas cotizadas, sino que se requiere acumular un capital suficiente para financiar la pensión, pues en este sistema cada quien se paga su propia pensión.
Se precisa que las semanas cotizadas a las que hace alusión el artículo 66 de la ley 100, se refiere a las semanas cotizadas que dan derecho a la garantía de pensión mínima (de un salario mínimo mensual) en los fondos privados, de manera que si el cotizante alcanza la edad contenida en el artículo 65 de la ley 100 sin haber acumulado el capital necesario para pensionarse, el estado le completará lo faltante siempre que haya cotizado a esa fecha 1.150 semanas.
De manera que la devolución de saldos se hará cuando:
- El afiliado cumpla 62 o 57 años según si es hombre o mujer.
- No haya completado el capital mínimo para pensionarse.
- No haya cotizado 1.150 semanas.
- Comunique la imposibilidad de seguir cotizando.
Si la persona cumple la edad para pensionarse y no ha completado el capital puede seguir cotizando hasta completarlo, o puede solicitar la devolución de saldos.
Si la persona cumple la edad para pensionarse y no lleva 1.150 semanas cotizadas ni ha completado el capital para pensionarse, puede optar por seguir cotizando hasta alcanzar las 1.150 semanas y optar por la pensión mínima, o en su defecto solicitar la devolución de saldos.
Indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.
La indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, es la que le corresponde al sobreviviente del afiliado que fallece sin haber causado el derecho a la pensión, esto es, sin haber cumplido los requisitos de tiempo y edad para tener derecho a la pensión.
La indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes parte de la indemnización sustitutiva, que es la prestación económica que le corresponde al afiliado que habiendo cumplido la edad para pensionarse no cumplió el requisito de tiempo cotizado para pensionarse, y por eso la norma dice que es «equivalente a la que hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».
Dice el artículo 49 de la ley 100 de 1993:
«Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.»
La corte suprema de justicia ha señalado que para acceder a esta prestación se requiere el cumplimiento de tres requisitos a saber:
- Ser miembro del grupo familiar del afiliado.
- Que éste, al momento de su muerte, no reuniera los requisitos para dejar causado el derecho.
- Que no se le hubiera reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Es importante señalar que los beneficiarios de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes tienen derecho a ella sólo si el afiliado en vida no la recibió en vida.
Es claro que si al afiliado fallecido ya se la había reconocido una indemnización sustitutiva por vejez, entonces no procede el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por cuanto sería un doble beneficio, como bien lo precisa la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 42679 del 4 de mayo de 2016 con ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz:
«… lo que, sin lugar a dudas, lleva a concluir que al existir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, previamente reconocida, bajo los preceptos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, excluye la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, más aún si se tiene en cuenta que por previsión del artículo 6º del decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 «Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto», mandato, que armonizado con el artículo 49, enfatiza aún más la incompatibilidad entre esas dos prestaciones, pues al ser la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez «equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas», las cotizaciones con las que se tasó esa prestación, no pueden ser base para proceder a calcular una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.»
En todo caso si el derecho a la pensión de sobrevivientes es demostrable, se puede reclamar aun cuando se haya pagado la indemnización sustitutiva como pasa a explicarse.
Pensión de sobreviviente cuando el afiliado reclamó la indemnización sustitutiva.
De otra parte, el hecho de que el afiliado haya recibido la indemnización sustitutiva en vida no imposibilita que los beneficiarios puedan reclamar una eventual pensión de sobrevivientes, si se llegada a demostrar que se tiene derecho al estar causada a pesar de haber sido pagada la indemnización sustitutiva.
Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 55447 del 16 de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos:
«Para responder esta acusación, basta señalar que la circunstancia de haber recibido los beneficiarios, los saldos de la cuenta individual del causante, en virtud de la devolución efectuada por la administradora demandada, no los priva de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son prestaciones que tienen el carácter de provisionales, y que no se constituyen en obstáculo para el disfrute de la prestación periódica cuando se demuestra que existe el derecho a ella, por ser la pensión la garantía máxima de la seguridad social y un beneficio irrenunciable en los términos del artículo 48 superior.»
Luego señala la Corte:
«De tal manera, que como en esta controversia se demostró el derecho de los beneficiarios a la prestación periódica de sobrevivientes, lo procedente era como hicieron los juzgadores de instancia, reconocerla y autorizar a la demandada a descontar lo pagado en razón de la devolución de saldos.»
Es importante considerar lo que precisa la Corte en la misma sentencia:
«La L. 797/2003, art. 12, par 1º, es absolutamente clara en señalar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al amparo de esta norma, si el ‘afiliado’ o causante ‘(…) hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley’; nunca si los beneficiarios hubiesen tramitado o recibido la indemnización sustitutiva, que es precisamente el caso bajo estudio, pues si esto ocurre y en el proceso laboral se demuestra que el causante reunía las exigencias contempladas en el régimen de transición para tener derecho a la pensión de vejez, el pago de dicha indemnización sustitutiva, se ha de entender hecho a título provisional, y lo procedente será ordenar la compensación, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, per se, implica que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.»
Quiere decir lo anterior que los sobrevivientes pueden reclamar la pensión de sobrevivientes aún si el afiliado recibió una indemnización sustitutiva en vida, y de probarse la procedencia de la pensión de sobrevivientes, lo que el fondo haya pagado por concepto de indemnización sustitutiva se descuenta de la pensión de sobrevivientes que se reconozca.
Compatibilidad entre la indemnización sustitutiva por vejez y por invalidez.
Una misma persona puede recibir indemnización sustitutiva por pensión de vejez e indemnización sustitutiva por pensión de invalidez.
Lo anterior es posible siempre que la indemnización por invalidez sea por riesgo laboral a cargo de una ARL, pues se trata de sistemas independientes con financiaciones independientes.
La indemnización sustitutiva por invalidez se causa cuando la invalidez se estructura sin haber cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez como lo señala el artículo 45 de la ley 100.
Posteriormente si la persona cumple la edad para pensionarse por vejes sin haber cumplido requisitos para pensionarse por vejez, puede optar por recibir la indemnización sustitutiva sin importar que ya haya recibido una de la ARL.
Liquidación de la indemnización sustitutiva.
El artículo 37 de la ley 100 de 1993 señala que la indemnización sustitutiva será equivalente a un salario de liquidación promedio semanal multiplicado por el numero de semanas cotizadas, y a ese resultado se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes de cotización sobre los que se hayan hecho las cotizaciones.
Las cotizaciones semanales se deben indexar y luego se determina el valor total de las cotizaciones actualizadas e indexadas para determinar el promedio semanal.
Vamos a suponer el siguiente ejemplo:
| Total cotizaciones indexadas | $80.000.000. |
| Total de semanas cotizadas | 950 |
| Promedio semanal | $84.211 |
La fórmula es la siguiente según el artículo 3 del decreto 1730 de 2001:
SBC X SC X PPC, donde:
| SBC | Salario Base de Cotización Semanal. |
| SC | Semanas Cotizadas. |
| PPC | Tasa de Cotización Ponderada |
En la primer tabla determinamos las dos primeras variables: total de semanas cotizadas y el salario base de cotización semanal, pero falta el PPC, para lo que recurrimos a lo que dice el decreto 1730 de 2001:
«Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.»
Para completar el ejemplo supondremos una tasa promedio de 12%, por lo que tendríamos lo siguiente:
84.211 x 950 x 0.12 = 9.600.000.
Prescripción de la indemnización sustitutiva de pensión.
Sabemos que la pensión no prescribe y que la mesada pensional sí prescribe, y como la indemnización sustitutiva es diferente a las dos anteriores, surge la duda de si la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos prescribe o no.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia por lo general opina que la indemnización sustitutiva prescribe en el término general de los derechos laborales como en la sentencia 62366 del 17 de noviembre de 2018:
«En cuanto a la excepción de prescripción se considera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del CPTSS, no tiene vocación de prosperidad por cuanto la prestación se hizo exigible a partir del momento en que el afiliado manifestó a la entidad administradora que no estaba en condiciones de seguir cotizando, lo cual ocurrió el 19 de marzo de 2010, según aparece en la constancia obrante a de folio 1 del cuaderno del Juzgado. Entonces, como la demanda la presentó el 10 de junio del mismo año, se concluye que la súplica se impetró dentro de los tres (3) años siguientes al agotamiento de la reclamación administrativa relacionada con la indemnización sustitutiva, razón suficiente para no declararla. En lo que incumbe a las demás excepciones propuestas, las razones exhibidas son más que suficientes para darlas por no probadas.»
No obstante la Corte constitucional en varias oportunidades mediante sentencias de tutela ha dispuesto que la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos no prescribe.
Es el caso de las sentencias T-1046 de 2007, T-974 de 2006 y la T-776 de 2002.
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