martes, noviembre 14, 2023

IIVA: liquidadores, tarifas, base gravable, periodicidad y mucho más

 El impuesto al valor agregado –IVA– es un tributo indirecto de orden nacional que grava el consumo de bienes y la prestación de servicios.


Encuentra aquí las respuestas clave de nuestros consultores, plantillas para la liquidación y control del IVA, detalle de tarifas, periodicidad y mucho más.!

Entre los impuestos más importantes de la normativa fiscal que impactan la población colombiana en general, se encuentra el impuesto al valor agregado –IVA–, el cual grava la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios.

Empecemos por recordar las principales características del IVA, dado que este es un impuesto:

Indirecto: recae sobre el valor del bien o servicio y no afecta de forma directa los ingresos del contribuyente. Además, el sujeto jurídico responsable de la obligación tributaria es diferente al sujeto pasivo que soporta la carga del tributo.
Real: la descripción del hecho imponible no hace referencia al elemento subjetivo o personal del impuesto; es decir, grava un hecho económico sin considerar la capacidad económica del sujeto pasivo.
Instantáneo: su hecho generador se presenta en cada transacción denominada venta, y se materializa la obligación tributaria en cabeza del responsable.
Proporcional: las operaciones gravadas con este impuesto están sometidas a imposición con una tarifa fija, independientemente de la cuantía de la base gravable.
Objetivo: no se tienen en cuenta las calidades personales del sujeto pasivo para determinar el valor del impuesto, solo se considera el hecho generador.
General: recae sobre todas las transferencias de dominio o de prestación de un servicio señaladas por la ley como hechos generadores del impuesto, salvo las exclusiones señaladas expresamente en la norma.

Hecho generador del IVA

De acuerdo con el artículo 420 del Estatuto Tributario –ET–, los hechos generadores del IVA son los siguientes:

La venta de bienes corporales, muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos.

La venta o cesión de derechos sobre activos intangibles únicamente asociados con la propiedad industrial.

La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, no excluidos expresamente.
La importación de bienes corporales no excluidos expresamente.

La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por Internet. Es importante tener en cuenta que en los juegos de suerte y azar el IVA se causa en el momento de realizar la apuesta, la expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Por tanto, es responsable del impuesto el operador del juego.

Este impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los bienes inmuebles de uso residencial, automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros, y para los aerodinos.

Escucha a continuación al Dr. Diego Guevara Madrid, experto consultor en materia tributaria, quien responde si en la venta de activos fijos se debe generar IVA:

Hechos que se consideran venta

Para efectos del IVA, se consideran ventas:

Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, y de los activos intangibles descritos en el literal “b” del artículo 420 del ET, independientemente de la designación que se les dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros.

Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa.

Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido creados, construidos, fabricados, elaborados y procesados por quien efectúa la incorporación o transformación.

Nota: respecto a los literales “a” y “b” del artículo 421 del ET, la referencia a los bienes inmuebles fue derogada tácitamente por el artículo 1 de la Ley 2010 de 2019 al incluir la venta de bienes inmuebles dentro de aquellos que no causan el IVA (ver el numeral 12 del artículo 424 del ET). Por ende, la transferencia del dominio de bienes inmuebles y su retiro no causan este impuesto.

Hechos que no se consideran venta

Por su parte, no se considera venta:

La donación efectuada por entidades estatales de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la nación, en los términos de la regulación aduanera vigente.

La asignación de las mercancías decomisadas o abandonadas a favor de la nación que realicen las entidades estatales, siempre que se requieran para el cumplimiento de sus funciones.

La entrega de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la nación que lleven a cabo entidades estatales con el propósito de extinguir las deudas a su cargo.

Causación del IVA

Según el artículo 429 del ET, el impuesto se causa:

En las ventas, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente; y a falta de estos, en el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria.

En los retiros de bienes corporales muebles previstos en el literal “b” del artículo 421 del ET, en la fecha del retiro.

En las prestaciones de servicios, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta (la que sea anterior).

En las importaciones, al tiempo de la nacionalización del bien. En este caso, el impuesto se liquidará y pagará junto con la liquidación y pago de los derechos de aduana.

Responsables del IVA

Conforme al artículo 437 del ET, son responsables del IVA:

En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen, y quienes sin poseer tal carácter ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos.

En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales.

Quienes presten servicios.

Los importadores.

Los contribuyentes responsables del IVA cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas no responsables del IVA, por el valor del impuesto retenido sobre dichas transacciones.

Los contribuyentes responsables del IVA, por el impuesto causado en la compra o adquisición de los bienes y servicios gravados relacionados en el artículo 468-1 del ET cuando estos sean enajenados o prestados por personas naturales no comerciantes y no responsables del IVA.

Los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas.

Responsables del IVA intermediarios en la comercialización

En concordancia con el artículo 438 del ET, cuando se trate de una venta por cuenta de terceros a nombre propio (como la comisión), son responsables del IVA tanto quien realiza la venta a nombre propio como el tercero por cuya cuenta se realizó el negocio.

Requisitos para operar como no responsable del IVA

Los requisitos que se exigen en el parágrafo 3 del artículo 437 del ET para que las personas naturales (residentes o no residentes, nacionales o extranjeras, obligadas o no a llevar contabilidad) puedan operar como no responsables del IVA (código de responsabilidad 49 en el RUT) durante el año gravable 2023 son:

Requisito

Límite (o restricción)

1. En al año anterior (año 2022), sus ingresos brutos fiscales, provenientes solamente de su actividad operacional gravada con IVA (es decir, los provenientes de la venta de bienes corporales muebles o inmuebles gravados, o de prestación de servicios gravados, o de venta de intangibles gravados, o de la ejecución de juegos de suerte y azar diferentes de loterías), pero sin incluir ingresos por operaciones excluidas ni los ingresos extraordinarios que nunca están sujetos al IVA, tales como ventas de activos fijos, o herencias, o loterías, o dividendos, o salarios, etc. (ver el Concepto Unificado del IVA 001 de junio de 2003 de la Dian, título IX, capítulo II, numeral 2.3), no pudieron haber excedido los… $133.014.000 (3.500 UVT × $38.004). Al respecto, téngase presente que aunque cumplan con este tope de ingresos brutos en el 2022 y, por tanto, puedan pertenecer al grupo de los no responsables del IVA durante el 2023, en todo caso, frente a la obligación de presentar declaración de renta del régimen ordinario por el año gravable 2022, los topes de ingresos brutos (por cualquier concepto) que deberán revisar son diferentes, pues según el artículo 1.6.1.1.3.2.7 del DUT 1625 de octubre de 2016, luego de ser modificado con el artículo 1 del Decreto 2478 de diciembre 20 de 2022, las personas naturales residentes del régimen ordinario (es decir, las que no se trasladaron al régimen simple) quedarán obligadas a declarar por el año gravable 2022 cuando sus ingresos brutos por todo concepto hayan superado $53.206.000 (1.400 UVT × $38.004).

Aquellas que durante el 2022 se inscribieron en el régimen simple siempre quedan obligadas a presentar la declaración anual de dicho régimen y a liquidar impuesto a cargo con las tablas del artículo 908 del ET.

2. Durante el año 2023, sus ingresos brutos fiscales, provenientes solamente de su actividad operacional gravada con IVA (es decir, los provenientes de la venta de bienes corporales muebles o inmuebles gravados, prestación de servicios gravados, venta de intangibles gravados o de la ejecución de juegos de suerte y azar diferentes de loterías), pero sin incluir ingresos por operaciones excluidas ni los ingresos extraordinarios que nunca están sujetos al IVA, tales como ventas de activos fijos, o herencias, o loterías, o dividendos, o salarios, etc., no pueden llegar a exceder de… $148.442.000 (3.500 UVT × $42.412).

3. Durante todo el 2023, sus establecimientos de comercio, oficinas, locales o sedes de negocio no pueden exceder de… Máximo uno.

4. Durante todo el 2023, en su establecimiento de comercio, oficina, sede o local le está prohibido desarrollar negocios bajo la modalidad de… Franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

5. Durante todo el 2023 no puede llegar a efectuar operaciones que lo conviertan en “usuario aduanero”, es decir, no puede… Intervenir directa o indirectamente en las operaciones de importación y/o exportación de bienes y/o servicios y/o de tránsito aduanero (consulte nuestra herramienta).

6. Durante el año anterior (2022) no pudo haber celebrado contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados con IVA por cuantía individual y superior a… $ 133.014.000 (3.500 UVT × $38.004).

7. Durante el año 2023 no puede llegar a celebrar contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados con IVA por cuantía individual y superior a…

Nota: si durante el 2023 pretende llegar a firmar un contrato para vender bienes gravados o prestar servicios gravados, y la cuantía del contrato va a superar la cifra aquí reseñada, en ese caso deberá inscribirse como responsable del IVA antes de la celebración del contrato; ver el inciso segundo del parágrafo 3 del artículo 437 del ET. $ 148.442.000 (3.500 UVT × $42.412).

8. Durante el año anterior (2022), sus consignaciones bancarias más inversiones financieras (por ejemplo: aperturas de CDT, compra de bonos, etc.), realizadas en todo el sistema bancario (ya sea en Colombia o en el exterior), pero que provengan solamente de ingresos por operaciones gravadas con IVA no debieron haber excedido de… $ 133.014.000 (3.500 UVT × $38.004).

9. Durante el 2023 sus consignaciones bancarias más inversiones financieras (por ejemplo: aperturas de CDT, compra de bonos, etc.) realizadas en todo el sistema bancario (ya sea en Colombia o en el exterior), pero que provengan solamente de ingresos por operaciones gravadas con IVA no pueden exceder de … $ 148.442.000 (3.500 UVT × $42.412).

Comerciantes no responsables del IVA no están obligados a llevar contabilidad para efectos fiscales

Las personas naturales comerciantes podrán seguirse apegando al Concepto 15456 de febrero de 2006 (que sigue vigente), el cual establece que por pertenecer al grupo de los no responsables del IVA (antiguo régimen simplificado del IVA) no estarían obligados a llevar contabilidad al menos para efectos fiscales.

De igual manera, todos los acogidos al grupo de los no responsables del IVA (tanto los comerciantes que no lleven contabilidad acogiéndose a la doctrina de la Dian, e igualmente los no comerciantes que no están obligados a llevar contabilidad), seguirían obligados a llevar el “libro fiscal de registro de operaciones diarias” que se menciona como una obligación todavía vigente en el artículo 616 del ET. Sin embargo, sucede que la Dian, en su Concepto 46572 de diciembre de 1999, sostiene que no puede sancionar a quienes no lleven el libro fiscal de operaciones diarias o lo tengan atrasado.

Base gravable del IVA

En la venta y prestación de servicios, la base gravable del IVA será el valor total de la operación, sea que se realice de contado o a crédito, incluidos, entre otros, los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria o moratoria; accesorios; acarreos; instalaciones; seguros; comisiones; garantías; y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición (ver los artículos 447 y 448 del ET).

Nota: sin perjuicio de la causación del IVA, cuando sus responsables financien a sus adquirientes o usuarios el pago del impuesto generado por la venta o prestación del servicio, los intereses por la financiación de este impuesto no forman parte de la base gravable.

Adicionalmente, integran la base gravable los gastos realizados por cuenta o a nombre del adquiriente o usuario, y el valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de estos no cause impuestos o se encuentre exenta de su pago.

Así mismo, forman parte de la base gravable los reajustes del valor convenido causados con posterioridad a la venta.

Descuentos efectivos no integran la base gravable del IVA

Es preciso señalar que no forman parte de la base gravable los descuentos efectivos que consten en la factura o documento equivalente, siempre y cuando no estén sujetos a ninguna condición y resulten normales según la costumbre comercial. Igualmente, tampoco la integran el valor de los empaques y envases cuando en virtud de convenios o costumbres comerciales sean materia de devolución.

Base gravable del IVA para intermediarios en la venta de activos fijos

En las ventas de activos fijos realizadas habitualmente por cuenta y a nombre de terceros, la base gravable estará conformada por la parte del valor de la operación que le corresponda al intermediario más la comisión, honorarios y demás emolumentos a que tenga derecho por razón del negocio.

Para efectos de lo anterior, en ningún caso la base gravable será inferior al 3 % del precio de venta. Cuando se trate de automotores producidos o ensamblados en el país que tengan un (1) año o menos de salida de fábrica, o de automotores que tengan un (1) año o menos de nacionalizados, la base gravable no podrá ser inferior al 5 % del precio de venta (ver los artículos 456 y 457 del ET).

Base gravable del IVA en los juegos de suerte y azar

El inciso tercero del artículo 420 del ET, modificado por el artículo 71 de la Ley 2277 de 2022, señala que la base gravable del IVA en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego.

En el caso de los juegos localizados, como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT ($848.240 por 2023) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT ($12.299.480 por 2023).

En el caso de las máquinas electrónicas tragamonedas que operan en locales cuya actividad comercial principal puede ser diferente a juegos de suerte y azar, la base gravable está constituida por el valor correspondiente a 10 UVT ($424.120 por 2023).

En el caso de los juegos de bingo, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 UVT ($127.236 por 2023) por cada silla. Para los demás juegos localizados señalados en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 643 de 2001, la base gravable mensual será el valor correspondiente a 10 UVT ($424.120 por 2023).

Base gravable del IVA en la venta de vehículos usados

En el caso de la venta de vehículos usados adquiridos de propietarios para quienes constituían activos fijos, la base gravable estará conformada por la diferencia entre el valor total de la operación (determinado de acuerdo con lo previsto en el artículo 447 del ET) y el precio de compra.

Base gravable del IVA en los retiros de bienes

En los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa, referidos en el literal “b” del artículo 421 del ET, la base gravable será el valor comercial de los bienes (ver el artículo 458 del ET, modificado por el artículo 7 de la Ley 2010 de 2019).

Base gravable del IVA en servicios de clubes

El impuesto se causa sobre todo pago que reciba el club de sus asociados o de terceros, por cualquier concepto que constituya ingreso en desarrollo de su actividad.

Base gravable del IVA en servicio de transporte internacional de pasajeros


En el caso del servicio de transporte internacional de pasajeros, el impuesto se liquidará sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando estos se expidan solamente de una vía, y sobre el 50 % de su valor cuando se expidan de ida y regreso.

AIU

De acuerdo con el artículo 462-1 del ET, para el caso de los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia, los servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y por cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, la base gravable sobre la que se aplicará el IVA será equivalente a la parte correspondiente del AIU, que no podrá ser inferior al 10 % del valor del contrato.

Base gravable del IVA para las cervezas de producción nacional e importadas

El artículo 475 del ET, modificado por el artículo 10 de la Ley 2010 de 2019, indica que la base gravable del IVA para las cervezas de producción nacional e importadas está constituida por el precio de venta menos el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos de los que tratan los artículos 185 y siguientes de la Ley 223 de 1995.

Nota: el artículo 463 del ET precisa que en ningún caso la base gravable del IVA podrá ser inferior al valor comercial de los bienes o de los servicios en la fecha de la transacción.

Ahora bien, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447 del ET, en ningún caso la base gravable para liquidar el impuesto sobre las ventas de licores de producción nacional podrá ser inferior al 40 % del precio promedio nacional (al detal) fijado semestralmente por el Dane para la botella de aguardiente anisado de 750 c. c. El valor así determinado se aplicará proporcionalmente cuando el envase tenga un volumen diferente.

La base gravable para liquidar el impuesto sobre las ventas de estos productos no incluye el valor del impuesto al consumo ni la participación porcentual de la respectiva entidad territorial por la venta de licores consumidos en su jurisdicción.

En el siguiente video, nuestro líder de investigación Diego Guevara Madrid explica cómo se calcula la base gravable del IVA cuando hay pagos en especie:

Tarifas del IVA

Para la venta de bienes y prestación de servicios, la tarifa general del IVA contemplada en el artículo 468 del ET es del 19 %.

No obstante, los artículos 468-1 (modificado por los artículos 9 y 160 de la Ley 2010 de 2019) y 468-3 del ET señalan determinados bienes y servicios gravados a la tarifa del 5 %.

Por su parte, los artículos 477 (modificado con los artículos 12 de la Ley 2010 de 2019 y 14 de la Ley 2069 de 2020) al 481 del ET precisan los bienes gravados a la tarifa del 0 %, clasificados como bienes exentos del IVA.

En el siguiente video te contamos cuáles son los bienes que actualmente están gravados con una tarifa de IVA del 5 %:

Adicionalmente, en el siguiente video nuestro líder de investigación, Diego Guevara, te cuenta cuál es la nueva tarifa del IVA para los tiquetes aéreos a partir del 1 de enero de 2023:

Ahora bien, además de las tres tarifas diferenciales que gravan los bienes y servicios comercializados y prestados a nivel nacional, la normativa es precisa en definir aquellos que se encuentran excluidos de este impuesto, los cuales están señalados en los artículos 424 y 476 del ET.
Adicionalmente, recuerda que la Ley de reforma tributaria 2277 de 2022 modificó los artículos 424, 462-1 y 476 del ET, provocando que algunos bienes y servicios dejen de ser excluidos del IVA y queden gravados con la tarifa general. Para profundizar en este tema consulta nuestro editorial: Reforma tributaria hizo 6 ajustes al listado de bienes y/o servicios que se pueden vender como excluidos del IVA.

Periodicidad del IVA

En relación con los artículos 600 y 915 del ET, la periodicidad del IVA podrá ser:

Bimestral: para aquellos responsables de este impuesto, grandes contribuyentes y aquellas personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos al 31 de diciembre del año gravable anterior fueron iguales o superiores a 92.000 UVT (equivalentes a $3.496.368.000 según el valor de la UVT para 2022), y para los responsables comercializadores de bienes exentos previstos en los artículos 477 y 481 del ET.

Cuatrimestral: para aquellos responsables del IVA, sean personas jurídicas o naturales, cuyos ingresos brutos al 31 de diciembre del período fiscal anterior fueron inferiores a 92.000 UVT (equivalentes a $3.496.368.000 según el valor de la UVT para 2022).

Anual: para los contribuyentes que optaron por tributar bajo el régimen simple y cumplan con los requisitos para ser responsables del IVA.

Periodicidad del IVA para empresas nuevas

Para determinar la periodicidad con la que debe presentar la declaración del IVA una sociedad que inicia operaciones durante el año, primero debe analizarse si dicha sociedad pertenece al régimen ordinario o al régimen simple de tributación.

Lo anterior, dado que si inicia operaciones perteneciendo al régimen ordinario, su declaración del IVA deberá ser presentada de forma bimestral, según lo previsto en el artículo 600 del ET. Sin embargo, para el siguiente año de operación, si la sociedad obtuvo ingresos inferiores a 92.000 UVT al 31 de diciembre, podrá continuar presentando sus declaraciones de forma cuatrimestral, atendiendo lo dispuesto en el inciso tercero del parágrafo del artículo 600 del ET (ver el artículo 1.6.1.6.3 del Decreto 1625 de 2016).

Ahora bien, si la sociedad inicia operaciones perteneciendo al régimen simple, su declaración del IVA tendrá una periodicidad anual de acuerdo con lo señalado en el artículo 915 del ET. No obstante, para los contribuyentes del SIMPLE es obligatorio realizar durante el año anticipos bimestrales (entre los cuales se incluye el valor del IVA), los cuales son presentados mediante el formulario 2593 y pagados con el recibo oficial de pago (formulario 490).

Al final del año los contribuyentes del SIMPLE deben consolidar los anticipos bimestrales pagados por concepto del IVA en el formulario 300 y presentarlo en las fechas fijadas por el Gobierno nacional para tal fin.

En el siguiente video, nuestro líder de investigación explica cuál es la periodicidad del IVA para una sociedad que inicia operaciones durante el año. Veamos:

Ahora bien, considerando que la norma en mención señala que, para definir la periodicidad con la cual se presentará la declaración del IVA, los responsables deberán tener en cuenta el nivel de ingresos brutos obtenidos en el año inmediatamente anterior, se generaban problemas de igualdad, dado que se tomaban como base todos los ingresos percibidos por el responsable del IVA, independientemente de su origen.

Por tal motivo, mediante el Concepto 283 de agosto 3 de 2021 la Dian modificó su interpretación sobre los ingresos que deberán considerarse para determinar la periodicidad del IVA, así:


De igual forma, a continuación, podrás escuchar al Dr. Diego Guevara Madrid, quien comenta cuál es el monto de ingresos que determinará la periodicidad bimestral o cuatrimestral del IVA para el año gravable 2023 y cómo deberán medirse dichos ingresos:

Declaraciones de IVA con periodicidad equivocada micontabilidadcom.co/consultar-declaracion-de-renta

Aunque ni la Ley 1607 de 2012 ni la Ley 1819 de 2016 aclararon lo que sucedería con las declaraciones de IVA que se presentaran con periodicidad equivocada, lo que hizo el Ministerio de Hacienda con el parágrafo 2 del artículo 26 del Decreto 1794 de agosto 21 de 2013 (norma que luego quedó recopilada en el artículo 1.6.1.6.3 del DUT 1625 de octubre del 2016) fue establecer lo siguiente:

Las declaraciones que se hubieren presentado en períodos diferentes a los establecidos por la ley no tienen efecto legal alguno; por lo tanto, los valores efectivamente pagados con dichas declaraciones podrán ser tomados como un abono al saldo a pagar en la declaración del impuesto sobre las ventas del período correspondiente.

En consecuencia, si una declaración se presentaba con periodicidad equivocada, era necesario esperar a que transcurrieran los tres años de firmeza de dicha declaración; y si la Dian se pronunciaba dentro de dicho período con un acto oficial que la diera por ineficaz, el contribuyente quedaba obligado a volverla a presentar liquidando las sanciones de extemporaneidad del artículo 641 del ET (la cual solo se podía reducir con lo dispuesto en el artículo 640 del ET si le aplicaba), más los intereses de mora del artículo 635 del ET.

Al respecto, debe tenerse presente que si la Dian no se pronunciaba dentro de los tres años de firmeza antes comentados, entonces la declaración quedaba en firme, pues la ineficacia de la declaración no era automática (como sí sucede con la declaración de retención presentada sin pago; ver el artículo 580-1 del ET) y siempre era necesario que la Dian expidiera un acto oficial que la diera por ineficaz (ver los conceptos 52996 de junio 6 del 2000, 38451 de junio 18 del 2003 y el último párrafo de la Circular 0066 de julio del 2008).

Sin embargo, esa simple norma reglamentaria del Decreto 1794 de 2013 fue declarada nula por el Consejo de Estado con su fallo de noviembre 3 de 2022 para el expediente 25406, pues dicho organismo consideró que los fenómenos por los cuales una declaración se pueda dar por no presentada los deben regular las leyes y no los simples decretos reglamentarios (ver por ejemplo lo que dicen por ejemplo los artículos 580 y 580-1 del ET sobre declaraciones que se darán por no presentadas), razón por la cual se concluyó que el gobierno excedió sus facultades de reglamentación.

Sabiendo entonces que son las leyes las que deben contemplar expresamente los fenómenos de ineficacia para una declaración de IVA (algo que no ha sucedido hasta ahora), y sabiendo que la parte pertinente del Decreto 1794 de 2013 que declaraba la ineficacia de las declaraciones de IVA presentadas con periodicidad equivocada ha sido declarada nula, la Dian reconoció en su Concepto General 100208192-165 que el fallo del Consejo de Estado sí tiene efectos retroactivos y, por tanto, ya no es necesario aplicar el beneficio contemplado en el artículo 92 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022.

A continuación, nuestro investigador Diego Guevara explica qué conceptuó la Dian con relación a la aplicabilidad de las indicaciones del artículo 92 de la Ley 2277 de 2022 respecto de la gabela tributaria para los contribuyentes que subsanen irregularidades generadas en la presentación de declaraciones del IVA con periodicidad equivocada:

Plazos para declarar IVA bimestral micontabilidadcom.co/consultar-declaracion-de-renta 

Como lo señala la nueva versión del artículo 1.6.1.13.2.30 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 2487 de 2022, esta periodicidad aplica para:

Los responsables catalogados por la Dian como grandes contribuyentes.

Las personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a diciembre 31 de 2022 sean iguales o superiores a 92.000 UVT (equivalentes a $3.496.368.000 según el valor de la UVT para 2022).

Aquellos responsables mencionados en los artículos 477 del ET (bienes exentos del IVA) y 481 del ET (bienes exentos con derecho a devolución bimestral).

Otros contribuyentes que declaran IVA bimestral micontabilidadcom.co/consultar-declaracion-de-renta

Existen responsables del impuesto sobre las ventas diferentes a los enunciados antes, los cuales deben declarar y cancelar de forma bimestral dicho impuesto. Los describimos a continuación:

Responsables por la prestación del servicio telefónico: deberán presentar la declaración del impuesto sobre las ventas y cancelar el valor a pagar por cada uno de los bimestres de 2023 en los mismos plazos enunciados en el apartado anterior, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 1.6.1.13.2.30 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2487 de 2022.

Responsables por servicios financieros y empresas de transporte aéreo regular: aquellos responsables por la prestación de servicios financieros y empresas de transporte aéreo regular a los que se les autorizó el plazo especial estipulado en el parágrafo 1 del artículo 23 del Decreto 2634 de 2012 presentarán la declaración y pago bimestral del impuesto sobre las ventas en las siguientes fechas (ver el parágrafo 2 del artículo 1.6.1.13.2.30 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2487 de 2022).

Responsables de servicios desde el exterior: para los prestadores de servicios desde el exterior, el plazo para presentar la declaración bimestral del IVA por el año gravable 2023 y cancelar el valor a pagar vencerá en las siguientes fechas, independientemente del último dígito del NIT, sin tener en cuenta el dígito de verificación (ver el parágrafo 5 del artículo 1.6.1.13.2.30 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2487 de 2022).

Declaración y pago cuatrimestral del IVA micontabilidadcom.co/consultar-declaracion-de-renta

Los responsables de este impuesto, personas jurídicas y naturales, cuyos ingresos brutos al 31 de diciembre del año gravable 2022 sean inferiores a 92.000 UVT, equivalentes a $3.496.368.000 calculados con la UVT de 2022, deberán presentar la declaración del impuesto sobre las ventas y pagarlo de manera cuatrimestral utilizando el formulario prescrito por la Dian.

Dichos contribuyentes deberán realizar la liquidación y el pago del impuesto en 3 períodos cuatrimestrales a lo largo del año, tal como indica el artículo 1.6.1.13.2.31 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 2487 de 2022.

Declaración anual consolidada del IVA para contribuyentes del SIMPLE micontabilidadcom.co/consultar-declaracion-de-renta

Los contribuyentes del régimen simple que sean responsables del IVA deberán presentar una declaración anual consolidada del impuesto sobre las ventas correspondiente al año gravable 2022.

Los vencimientos se encuentran dispuestos en el artículo 1.6.1.13.2.51 del Decreto 1625 de 2016 (modificado por el artículo 1 del Decreto 2487 de 2022), de acuerdo con el último dígito del NIT y sin tener en cuenta el dígito de verificación.

No obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas.


Según los parágrafos 3 del artículo 1.6.1.13.2.31 del DUT 1625 de 2016 y 1 del artículo 1.6.1.13.2.31 del mismo decreto, el contribuyente podrá omitir la presentación de la declaración del impuesto sobre las ventas en aquellos períodos gravables en los que no se efectúen operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones.


Mediante la Resolución 000019 de 2020, la Dian prescribió el formulario 300 para presentar las declaraciones del IVA.

El formulario deberá presentarse de forma electrónica a través de los servicios informáticos de la Dian, empleando para tal efecto el instrumento de firma electrónica –IFE– autorizado por la administración tributaria.

Formulario 300: Declaración del impuesto sobre las ventas – IVA


Para el caso de los prestadores de servicios desde el exterior, la Dian diseñó el formulario 325 (prescrito mediante la Resolución 000069 de 2018) para presentar la declaración del IVA a su cargo.

Formulario 325: Declaración del impuesto sobre las ventas – IVA de prestadores de servicios desde el exterior


Declaración sugerida del IVA  micontabilidadcom.co/consultar-declaracion

La nueva declaración sugerida del IVA es un mecanismo de facilitación y aprovechamiento de la información suministrada por los contribuyentes por medio del servicio de facturación electrónica, información con la cual la administración tributaria diligenciará previamente algunas casillas de esta declaración y la dejará a consideración de las personas naturales y jurídicas responsables del IVA.

Escucha la explicación de nuestro líder de investigación respecto sobre en qué consiste la declaración sugerida del IVA:

Con la declaración sugerida se buscará facilitar el cumplimiento de esta obligación tributaria. No obstante, esto requerirá de un mayor cuidado por parte del obligado a declarar, dado que la información allí registrada será de su entera responsabilidad, y tiene la obligación de editarla en caso de que no refleje la realidad de su situación económica.

Encuentra el detalle de cada uno de los pasos que debes seguir para consultar la declaración sugerida del IVA en nuestro análisis Declaración sugerida del IVA: conoce cómo puedes consultarla.


Retención en la fuente a título del IVA

Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del IVA, mediante el artículo 437-1 del ET se estableció la retención en la fuente a título de este impuesto, la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta.

En el siguiente video te contamos cuáles son los contribuyentes que califican como agentes de retención del IVA y cuál es la sanción tributaria por evadir esta responsabilidad:

La tarifa general aplicable por concepto de retención será del 15 % sobre el valor del IVA facturado. No obstante, la tarifa podrá llegar a ser hasta del 50 % del valor del impuesto, según lo determine el Gobierno nacional (ver el artículo 1.3.2.1.6 del DUT 1625 de 2016).

Para el caso de las prestaciones de servicios gravados por parte de personas o entidades sin residencia o domicilio en Colombia y por prestadores de servicios desde el exterior (ver los numerales 3 y 8 del artículo 437-2 del ET), la tarifa de retención en la fuente equivale al 100 % del valor del impuesto. Esta tarifa también será aplicable en los casos de venta de chatarra (ver el artículo 437-4 del ET) y tabaco (ver el artículo 437-5 del ET).

Devolución de saldos a favor en IVA

De acuerdo con lo señalado en el artículo 850 del ET, tanto los contribuyentes como los responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución ante la Dian.

El parágrafo 1 del artículo en mención precisa que, para el caso de los responsables del IVA, la devolución de saldos a favor originados en la declaración del IVA solo la podrán solicitar aquellos responsables de los bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral señalados en el artículo 481 del ET, los productores de bienes exentos mencionados en el artículo 477 del ET, y los productores y vendedores de los vehículos automotores de servicio público y particular señalados en los numerales 4 y 5 del artículo 477, así como también por los responsables de los bienes y servicios gravados a la tarifa del 5 % previstos en los artículos 468-1 y 468-3 del ET, y por aquellos que hayan sido objeto de retención.

Ahora bien, mediante el Decreto 176 de febrero 3 de 2022 se reglamentó el cambio introducido por la Ley 2155 de 2021 al artículo 855 del ET, estableciendo que cuando los productores de bienes exentos del artículo 477 del ET soliciten la devolución automática de sus saldos a favor en IVA, cumpliendo con lo indicado en el literal “c” del parágrafo 5 del artículo 855 del ET (en la cual el 100 % de sus impuestos descontables estén soportados en factura electrónica), dicha solicitud se podrá presentar de forma bimestral.

Si llegaste hasta aquí, debes consultar nuestro análisis de 360o ABC de la devolución y compensación de saldos a favor para conocer todos los detalles sobre la devolución y/o compensación de saldos a favor.

Nota: cuando los responsables de los bienes y servicios de los artículos 477 y 481 del ET adicionalmente realicen operaciones gravadas y/o excluidas, la devolución solo procederá por el IVA descontable asociado directamente con la producción de los bienes y servicios exportados o exentos, de conformidad con el artículo 490 del ET.


Sin embargo, para el caso de los productores de bienes exentos, la norma aclara que la devolución de los saldos a favor en IVA solo podrá solicitarse dos (2) veces al año, y la primera devolución solo podrá realizarse a partir de julio:

De otro lado, si el artículo 915 del ET dispone que los inscritos en el régimen simple, cuando estén obligados a declarar IVA, solo presentarán una única declaración anual por dicho concepto (sin importar incluso que se trate de exportadores o de productores de bienes exentos del IVA, pues la norma no hizo ninguna distinción), vale la pena preguntarse si los productores de bienes exentos en el SIMPLE pueden solicitar devolución de saldos a favor en IVA. 

Declaraciones del IVA que requieren firma del contador

Las normas contenidas en los artículos 602 y 606 del ET establecen los casos en los cuales las declaraciones del IVA requerirán contar por lo menos con la firma de un contador.

De acuerdo con los indicados artículos 602 y 606 del ET, si el declarante que debe presentar la declaración (sin importar si es perteneciente al régimen ordinario, al régimen especial, al grupo de los no declarantes de renta o al régimen simple) no está obligado a nombrar revisor fiscal, pero es un declarante (persona natural, sucesión ilíquida o persona jurídica) obligado a llevar contabilidad (al menos para fines fiscales; ver el caso especial de los productores de los bienes exentos agropecuarios del artículo 477 del ET), sus declaraciones del IVA requerirán la firma de contador público cuando se cumpla alguno de los siguientes tres requisitos:

Su patrimonio bruto fiscal a diciembre 31 fue superior a 100.000 UVT ($ 3.800.400.000 en 2022).
Sus ingresos brutos fiscales del año inmediatamente anterior (antes de restar devoluciones en ventas o ingresos no gravados), teniendo en cuenta tanto los que forman rentas ordinarias como los que forman ganancias ocasionales, fueron superiores a 100.000 UVT.

Cuando la declaración del IVA del respectivo bimestre, cuatrimestre o año arroje saldo a favor, aunque no se cumpla ninguno de los dos requisitos anteriores.

En relación con lo anterior, es importante destacar que en el formulario 325 para las declaraciones bimestrales del IVA de los prestadores de servicios desde el exterior no se incluyó ninguna casilla para la firma de contador ni de revisor fiscal; los detalles al respecto te los contamos en Declaraciones de IVA, retención e INC de 2023 que requerirán firma del contador.

Efectos de una declaración presentada sin la firma del contador

Según lo indicado en el literal “d” del artículo 580 del ET, si alguna declaración tributaria se presenta sin la firma obligatoria del contador público, se dará por no presentada. Para ello, será necesario que la Dian detecte la omisión de la firma del contador dentro del período de firmeza de la declaración. Esto significa que, si la Dian no se pronuncia dentro de dicho período, la declaración se dará por válidamente presentada.

Lo anterior se sustenta en doctrinas como las contenidas en los conceptos 52996 de junio 6 de 2000, 38451 de junio 18 de 2003 y el último párrafo de la Circular 0066 de julio de 2008. En todas ellas la Dian llegó a conclusiones como la siguiente:

En consecuencia, si la declaración incurre en alguna de las causales para darla como no presentada, la Administración debe proferir el correspondiente auto declarativo dentro del término ordinario de firmeza contemplado en el artículo 714 o en el inciso séptimo del artículo 147 del Estatuto Tributario; si transcurrido dicho término la Administración no profiere auto declarativo, la declaración queda en firme.

¿Está obligada una sociedad comercial (S.A.S.) a readquirir las acciones que un accionista desea DONAR a la misma sociedad o a sus accionistas?. Oficio 220-230503 Supersociedades de 2023

 


No existe norma legal alguna que disponga que una sociedad o un asociado o los asociados de la misma, estén obligados a recibir las acciones que un accionista desee donarles.

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, en la cual realiza una consideración relacionada con la donación de unas acciones, para posteriormente plantear una inquietud:

Consideración

“El conocido derecho de preferencia, como elemento accidental en el contrato social, una vez pactado expresamente, produce plenos efectos entre los miembros de la sociedad. Bajo el supuesto de que un accionista NO desea ser miembro de esa sociedad, y la Asamblea General de Accionistas no le permita al accionista enajenar sus acciones para con un tercero, ¿sería viable que el accionista DONE, ya sea a la misma sociedad o a sus accionistas (a prorrata de la participación en el capital) esas acciones? ¿Podría la sociedad, o alguno de los accionistas, oponerse de recibir a título gratuito las acciones del accionista en cuestión?”

Con base en lo anterior, plantea la siguiente inquietud:

“¿Está obligada una sociedad comercial (S.A.S.) a readquirir las acciones que un accionista desea DONAR a la misma sociedad o a sus accionistas, siempre que esas acciones se hallen totalmente liberadas, atendiendo a la máxima general del derecho, consistente en que “nadie está obligado a permanecer en indivisión”?

Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a estudiar su inquietud, conforme las normas legales vigentes sobre la materia y la realización de las siguientes consideraciones, advirtiendo que, toda vez que el caso al que se refiere su consulta es particular, la entidad no se referirá concretamente al mismo y, en consecuencia, la respuesta que en este escrito se emita se realiza en términos generales y abstractos, más no referida a un caso particular.

Entrando en materia, y toda vez que su consulta se centra sobre la decisión de una accionista de donar las acciones que tiene en una sociedad por acciones simplificada regulada por la Ley 1258 de 20081, es pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Partimos de la base que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un consentimiento mutuo o por causas legales”. Con base en esta norma, vemos como la ley reconoce en las personas la autonomía contractual.

En ejercicio de la voluntad privada, las personas pueden constituir una sociedad o con posterioridad entrar a formar parte de su capital social, independientemente del tipo societario adoptado.

Ahora bien, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad privada, las personas pueden autorregular sus propios intereses económicos, uno o varios asociados en un momento determinado pueden decidir despojarse de un número determinado de acciones o de la totalidad de ellas, en este último caso, con el consecuente retiro de la compañía.

Para que lo anterior tenga efectos, dependiendo de la clase de sociedad que sea, bien puede proceder a ceder sus partes de interés o cuotas sociales, vender sus acciones o donar parte o la totalidad de su participación en la sociedad.

Visto lo anterior y toda vez que la consulta realizada se centra en la donación de acciones en una sociedad por acciones simplificada, debemos hacer referencia a algunos artículos de la Ley 1258 citada, como lo son, entre otros, el de la negociación de acciones, la organización de la sociedad y la remisión que en la misma ley se hace a las normas que gobiernan a la sociedad anónima y en su defecto a las normas que rigen a las sociedades en general.

Por lo tanto, a continuación, se transcriben los siguientes artículos:

“Artículo 13. Restricciones a la negociación de acciones. En los estatutos podrá estipularse la prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del término de diez (10) años,


1 COLOMBIA. Ley 1258 (5 de diciembre de 2008) “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada

contados a partir de la emisión. Este término sólo podrá ser prorrogado por periodos adicionales no mayores de (10) años, por voluntad unánime de la totalidad de los accionistas. Al dorso de los títulos deberá hacerse referencia expresa sobre la restricción a que alude este artículo. Artículo 14. Autorización para la transferencia de acciones. Los estatutos podrán someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea.

Artículo 15. Violación de las restricciones a la negociación. Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho.

Artículo 17. Organización de la sociedad. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.

Parágrafo. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal.

Artículo 24. Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.

Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.

Parágrafo 1 °. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

Parágrafo 2 °. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.

Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.

Tenemos que el artículo 45 de la ley citada, es claro y concreto en señalar que, en lo no previsto en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, se hace necesario acudir a las disposiciones que gobiernan a la sociedad anónima.

En este sentido, con relación a la donación de acciones por parte de los accionistas en una sociedad anónima, en la cual se encuentra estipulado el derecho de preferencia, esta entidad en el Oficio 220-0388312 afirmó lo siguiente:

“Se solicita concepto sobre la viabilidad del derecho de preferencia en la donación de acciones, como se dispuso en la cláusula de los estatutos sociales expuesta en el escrito.

Sobre el particular se debe señalar al respecto que el derecho de preferencia es absoluto, una vez pactado en los estatutos, es decir que cualquier proceso de negociación y tradición de las acciones está sujeto al mismo, como ya se ha reiterado por esta entidad:

Libre Negociación de las Acciones.

Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa

2 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220-038831 (3 de mayo de 2019). Asunto: Derecho de Preferencia en la donación de acciones. Consultado el 08/09/2023).

Se consagre el Derecho de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio.

Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que “Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: … 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los mismos accionistas.

Es por lo anterior que esta Superintendencia considera que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación.

Sobre el particular, esta Entidad ha manifestado lo siguiente: “En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones”.

“Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aun cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley”.

COROLARIO

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta.

Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley.” (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32).

La Donación Como Contrato.

La donación entre vivos llamada también irrevocable “es un contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que este se obligue a ninguna contraprestación” (Corte Suprema de Justicia Sentencia de junio de 1975).

Es por lo anterior que el artículo 1473 del Código Civil establece:

“En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos”. En consecuencia para la validez de un contrato de donación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita.

Agrega la misma disposición en su inciso segundo: ” La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

El precitado artículo enumera como requisitos generales, la capacidad legal, el consentimiento sano, el objeto lícito y la causa lícita, los que a su vez de acuerdo con el artículo 1740 ibídem pueden acarrear la nulidad absoluta o relativa del acto o contrato. Así, el artículo 1741 sanciona con la nulidad absoluta el objeto y la causa ilícitos, la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos o atendiendo a la incapacidad absoluta de quienes los realizan para finalmente señalar que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato…

Ahora bien, en cuanto al deber de la sociedad de contar con utilidades líquidas para adelantar la negociación, en el caso que nos ocupa no es óbice para llevar a cabo la operación pues evidentemente no debe implicar erogación alguna para la sociedad por tratarse de una donación, es decir de una transferencia de acciones a título gratuito.

Como quiera que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, el patrimonio de la compañía y el de sus accionistas no se confunden en uno solo. Por tal razón, las decisiones que ellos pretendan adoptar respecto de su propio patrimonio, no tienen que consultar los mismos fines sociales y, por ende, pueden apartarse de la finalidad de lucro que tiene la sociedad comercial.

Ahora, si la finalidad es establecer si los accionistas pueden enajenar a título gratuito o de donación las acciones que suscribieron, es pertinente indicar que ello es perfectamente viable, puesto que las acciones hacen parte del patrimonio individual, del cual puede disponer libremente, de suerte que resulta indiferente que la sociedad tenga ánimo de lucro.

Distinto es que en los estatutos se encuentra pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, en cuyo caso tiene que ser respetado el procedimiento que éste comporta, aun cuando se trate de una donación.

Ahora bien, en efecto no solo los estatutos señalados, sino el Código de Comercio mediante artículo 416 ha determinado que la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.

De conformidad con lo anterior, las acciones en el caso particular del derecho de preferencia pactado, tienen una limitación para su negociación, es decir que deben cumplir con un requisito para su tradición, entendida esta restricción o limitante para los socios en la libertad de su disposición de acuerdo con lo determinado en el artículo 407 del mismo Código de Comercio que señala que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere lo reglado acerca del derecho de preferencia.

Así las cosas, el artículo 897 del estatuto antes mencionado, indica que cuando en el Código se exprese que un acto no produce efecto, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, por lo cual en concordancia con lo determinado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y el artículo 200 del Código de Comercio, el administrador deberá abstenerse de realizar las inscripciones respectivas, en caso que el primer hecho mencionado se suscite, esto en atención a que los actos correspondientes que se suscribieron en contravención a la norma surte los efectos antes descritos y por tanto, no se podrá proceder a las inscripciones de los herederos o legatarios, sin el cumplimiento de los parámetros definidos en la legislación nacional para el derecho de preferencia pactado en los estatutos ”

Ubicados en el escenario anterior, se procede a dar contestación a su consulta en los siguientes términos:

Partimos de la base de que las acciones son libremente negociables salvo las excepciones consagradas en la ley. Ahora bien, de encontrarse pactado en los estatutos sociales el denominado derecho de preferencia, la oferta de enajenación de acciones debe realizarse en primer lugar a los demás accionistas y si ninguno manifestare su interés en adquirir las acciones, sería posible su ofrecimiento a terceros.

Al respecto de la donación de acciones a la sociedad, esta Oficina se ha pronunciado así:

Bajo ese entendido, frente al primer interrogante hay que estarse a las reglas sobre negociación de acciones previstas en los artículos 403 y SS del Código de Comercio y adicionalmente tener en cuenta si en los estatutos sociales está pactado el derecho de preferencia en la negociación, de suerte que si en tal caso éste se hubiere respetado con anterioridad a la donación pretenda efectuarse en favor de la compañía, no se advierte que exista razón legal que impida la donación de aquellas acciones que no fueron adquiridas por los demás accionistas después de haber tenido la oportunidad de hacerlo, lo que con mayor razón es viable si las acciones son libremente negociables.

Por consiguiente, para que la sociedad pueda readquirir sus propias acciones, deberán cumplirse las condiciones señaladas en el artículo 396 del Código de Comercio, esto es, que las acciones se hallen totalmente liberadas y que la asamblea consienta en ello. No se exigiría en tal caso el requisito que hace referencia a los fondos tomados de las utilidades líquidas para su readquisición, puesto que, por tratarse de una donación, estos no serían necesarios. Además, la mayoría requerida sería la que indica el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

En ese sentido ha concluido antes este Despacho al examinar el tema, como explican entre otros en los Oficios 220-19794 del 26 de marzo de 2003, 220-084306 del 17 de junio de 2009 y 220-092902 del 17 de octubre de 2012, el primero de los cuales trata en forma pormenorizada los presupuestos que determinan la procedencia de la operación en los siguientes términos:

“Conforme a la citada norma, para que opere la readquisición de acciones debe ponerse a consideración del máximo órgano social, en este caso la presunta donación de acciones, a fin de que con el quórum previsto en los estatutos o en la ley, adopte la respectiva decisión.”3.

3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-064205 (11 de mayo de 2016). Asunto: Readquisición de acciones por donación de accionistas a la sociedad y tratamiento de las acciones de goce o industria. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/Nk7gDIgBn95eDcW1fjQR

Finalmente, es preciso tener en cuenta que no existe norma legal alguna que disponga que una sociedad o un asociado o los asociados de la misma, estén obligados a recibir las acciones que un accionista desee donarles.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.