A un trabajador se le pueden hacer pagos que no constituyen salario, ya sea por expresa disposición legal o por acuerdo entre las partes. Veamos cuáles son.
Los pagos que no constituyen salario.
El artículo 128 del código sustantivo del trabajo señala los pagos que no constituyen salario en los siguientes términos:
«Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La norma no los señala expresamente, sino de forma generalizada y en forma de ejemplo, por lo que pueden existir otros pagos que puedan tener tal naturaleza.El artículo 128 del código sustantivo del trabajo permite que entre empleador y trabajador acuerden pagos que no constituyen salario, pero es preciso que dichos pagos cumplan con determinados criterios, como más adelante se explica.
Efectos y beneficios de los pagos no constitutivos de salario.
Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga prestacional y parafiscal, que por demás es bien costosa, puesto que por estos conceptos la empresa debe pagar aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente aproximadamente $450.000 por prestaciones, seguridad social y parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable, lo cual es muy difícil de soportar por la pequeña y mediana empresa.
Lo anterior bajó considerablemente con la exención de pagos de aportes parafiscales y seguridad social.
Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se está ahorrando el pago de sumas considerables por las cargas prestacionales y parafiscales.
Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se disminuyen, puesto que sus prestaciones como la prima de servicios y las cesantías, y los aportes a fondos de pensión, al tener una base inferior, se ven menoscabadas.
Criterios para clasificar un pago como no constitutivo de salario.
Si bien la norma da cierta libertad para que las partes acuerden que ciertos pagos no constituirán salarios, no es una patente de corso para que sobre cualquier pago se haga tal acuerdo de exclusión salarial, pues ello iría en detrimento de los intereses del trabajador.
En consecuencia, para que un pago no constituya salario debe cumplirse con los siguientes criterios:
- El pago no debe retribuir el trabajo del trabajador.
- No debe cambiar la naturaleza de un pago.
- Deben ser específicos
- Debe tener una destinación específica.
La retribución del trabajo.
Cualquier pago que tenga como objetivo remunerar al trabajador no puede ser calificado como ingreso no constitutivo de salario.
Es por ello que conceptos como las comisiones o bonificaciones por rendimiento nunca podrán considerarse como un pago no constitutivo de salario, pues sin importar el nombre que se les dé, su finalidad es remunerar el trabajo, ya que no es más que una contraprestación directa por un servicio prestado.
Respecto a las comisiones, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 22069 del 27 de septiembre de 2004, y reiterada en sentencia CSJ SL1798-2018, dejó claro que constituyen salario y no es válido ningún pacto en contrario:
«Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.»
Es claro que bajo ninguna circunstancias las comisiones pueden pactarse como no constitutivas de salario.
Respecto a las bonificaciones, estas pueden ser acordadas como no constitutivas de salario siempre que sean ocasionales y no tengan el propósito de remunerar al trabajador.
La naturaleza salarial de un pago.
Similar a lo anterior. Un pago que por su propia naturaleza es salarial, lo será no importa lo que las partes acuerden, ni cómo sean denominados en el contrato de trabajo.
Las partes no tiene la facultad legal ni contractual para cambiar la naturaleza misma de un pago, de manera que si el pago tiene su origen en la actividad desarrollada por el trabajador, este será siempre de carácter salarial.
Pagos no salariales deben ser claros y expresos.
Cuando se acuerde un pago no salarial, ese pago debe ser claro, preciso, expreso, de manera que se pueda identificar claramente su origen y destinación.
Al respecto dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 68303 del 14 de noviembre de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo»
La falta de especificación o claridad hará que el pago se convierta en salarial, por lo tanto, se ha de definir de forma expresa, taxativa, qué pagos no constituyen salario.
La destinación específica de los pagos no salariales.
Es común que al trabajador se lo ofrezca un determinado beneficio para un determinado fin, como auxilio de educación, de salud, a recreación, un aporte voluntario a pensión, etc., y en tal caso se debe garantizar esa destinación específica.
Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para que el trabajador adquiera un beneficio, se debe garantizar que ese beneficio sea adquirido. Por ejemplo, si se le paga al trabajador mensualmente $500.000 como auxilio de educación, ese pago debe invertirse en educación y no entregárselo al trabajador para que el disponga de esos dineros según su deseo, y si se le pagan gastos de representación que se utilicen para tal efecto.
Frente a este tema, resulta importante la doctrina de sala laboral de la corte suprema de justicia en la sentencia antes citada, donde dijo:
«En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera.»
En consecuencia, si el pago es por rodamiento, el dinero debe ser para eso; si es para educación, pues para eso.
Con lo anterior se pretende evitar que los pagos salariales se camuflen como no salariales, pues al final el trabajador no utiliza los dineros para lo que se supone que deben utilizarse, sino para gastarlos como se gasta cualquier salario.
La mera liberalidad.
Hay pagos que adicionalmente deben obedecer a la mera liberalidad del empleador, es decir, que dependen de la voluntad de este pagarlo o no, por tanto son pagos que no los exige la ley, y son beneficios o pagos extras que el empleador decide otorgar a sus trabajadores.
La liberalidad en ocasiones riñe con las obligaciones contractuales, porque si se incluye en el contrato un determinado pago, se vuelve una obligación y se despoja el carácter voluntario de dicho pago, lo que no impide que determinados pagos se incluyan en el contrato, por lo que cada pago, por su origen y naturaleza debe analizarse de forma individual.
Habitualidad y proporcionalidad del pago.
Por regla general los pagos habituales constituyen salario, lo que no impide que los pagos constitutivos de salario deban ser esporádico o que no puedan ser habituales, que no se puedan pagar mes a mes, pues hay pagos que por su naturaleza son habituales y no constituyen salario.
Igual sucede con la proporcionalidad del pago no constitutivo de salario, pues se espera que la parte que no lo sea guarde una proporcionalidad razonable respecto a la parte que sí es salario, pero no es una camisa de fuerza.
Frente este tema dijo la Corte suprema de justicia en la sentencia ya citada:
«Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.
De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada.»
La habitualidad y la proporcionalidad son pues criterios auxiliares que ayudan a identificar la naturaleza de un pago, pero esta no depende de ellas, lo mismo que la liberalidad, donde se aplica según qué caso particular.
Es por ello resulta tan importante dejar muy claro qué pagos no constituyen salario, pues de esa forma no se da espacio a las interpretaciones en uno u otro sentido, pues de presentarse discusiones, es probable que el asunto se resuelva en favor del trabajador.
Lo que no constituye salario por regla general.
La Corte suprema de justicia en la sentencia ya referida hace un esbozo de lo que por regla general son pagos que no constituyen salario:
«Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.»
En la opción IV se incluyen todos esos auxilios o beneficios extras que el empleador puede otorgar al trabajador, y que deben cumplir con los criterios ya señalados.
Los límites a los pagos no constitutivos de salario.
La ley 1393 de 2010 impone un límite a los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario en una medida para evitar la evasión y elusión de pagos y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones.
El artículo 30 de esta ley señala lo siguiente:
«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»
En consecuencia, para efectos de las cotizaciones a salud y pensión, los pagos que no constituyen salario no pueden superar el 40% del total de la remuneración.
Lo anterior, como dice la norma, sin perjuicio que para otros fines se pacte un porcentaje superior, de manera que puede para efectos de prestaciones sociales, aportes parafiscales y otros conceptos, los pagos no constitutivos de salario puedan ser superiores a ese 40%, tal como lo dice la corte suprema de justicia en la sentencia que ya hemos referido:
«El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.»
La existencia de ese 40% no se puede interpretar como que hay luz verde para considerar el 40% de la remuneración como no constitutiva de salario, como bien lo señala la corte:
«Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio. De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo.»
En todo caso, así los pagos que no constituyen salario estén por debajo del 40%, deben cumplir con los criterios antes señalados para que sean legales.
Como se puede observar, los pagos que no constituyen salario no pueden ser acordados caprichosamente, pues de ser así, no resistirán el más mínimo análisis de un juzgado o tribunal, máxime cuando la jurisprudencia hoy en día es bastante restrictiva al respecto.
Acuerdo sobre pagos no constitutivos de salario deben constar por escrito.
Cuando el trabajador y el empleador acuerden pagos que no constituyan salario, lo recomendable es que ese acuerdo se realice por escrito, para que queda clara la intención de las partes.
No obstante, cuando se trate de beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad, por su naturaleza no deben constar por escrito, pues estos pagos se harán cuando el empleador de forma voluntaria quiera hacerlos.
En todo caso, no es obligatorio que tal convenio se haga por escrito como bien lo señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 38757 del 14 de septiembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte:
«Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que al recurso extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna para el acuerdo de marras; el carácter expreso del mismo no implica, necesariamente, calidad solemne. Por expreso ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe hacer a la otra en el momento de la extinción. Que el medio escrito se haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a que la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en tratándose de hechos como la estipulación sobre salario integral, el contrato a término fijo, el período de prueba, la interrupción de prescripción mediante reclamo escrito, etc.»
Aún así, lo escrito disminuye la posibilidad de hacer interpretaciones distintas a las intenciones reales de las partes.
