Suspensión de términos en procesos disciplinarios de la JCC no produce efectos legales

 

La suspensión de términos de los procesos disciplinarios ordenada por el director de la Junta Central de Contadores quedó sin ningún efecto legal, pues para que una norma o disposición entre a regir con plenos efectos es necesaria su publicación oportuna en la gaceta del Diario Oficial.

De acuerdo con lo señalado en las actas 2143 del 18 de marzo y 2144 del 25 de marzo de 2021 del Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores –JCC–, las resoluciones 0660 del 17 de marzo, 0746 del 26 de marzo y 0779 del 13 de abril de 2020, mediante las cuales se suspendieron los términos de las actuaciones administrativas y de los procesos disciplinarios adelantados por la entidad, no fueron publicadas oportunamente en el Diario Oficial como lo ordena la ley, toda vez que, según se dejó constancia, los citados actos administrativos fueron publicados solo hasta el 8 de junio de 2020.

La anterior omisión reviste una gran importancia dentro del trámite de los procesos disciplinarios, pues con fundamento en la suspensión de términos aplicada de manera irregular se prolongaron en el tiempo procesos disciplinarios que ya caducaron y se aprobaron irregularmente decisiones, muchas de ellas relacionadas con fallos sancionatorios, que, de haber sido proferidas por fuera de los términos legales y procesales, tendrían que ser revocadas de manera oficiosa por parte del Tribunal Disciplinario, revisión que deberá cubrir el período del 17 de marzo de 2020 hasta la fecha.

Es importante recordar que en materia de caducidad de los procesos disciplinarios de competencia de la JCC debe aplicarse el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo, que establece lo siguiente:

“Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho ”

Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho , la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado (…).

Ante la situación presentada con la omisión de la publicación oportuna de las resoluciones 0660 del 17 de marzo, 0746 del 26 de marzo y 0779 del 13 de abril de 2020, la suspensión de términos de los procesos disciplinarios ordenada por el director de la JCC quedó sin ningún efecto legal porque para que una norma o disposición entre a regir con plenos efectos es necesaria su publicación oportuna en la gaceta del Diario Oficial, de conformidad con lo señalado en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998.

Para subsanar lo anterior, corresponde al Tribunal Disciplinario declarar la caducidad de todos los procesos prolongados indebidamente desde el 17 de marzo de 2020 que hayan cumplido el término establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, se deben revocar de manera oficiosa todas las decisiones proferidas por fuera del término legal, con mayor celeridad los fallos sancionatorios aprobados extemporáneamente, dada las graves implicaciones que tales decisiones representan.

Que sea esta la oportunidad para que el Tribunal Disciplinario también se pronuncie y resuelva sobre la terminación de los procesos disciplinarios que ya caducaron desde hace más de un año y que a la fecha se encuentran estancados y pendientes de decisión sin que exista ninguna justificación para aplazar por más tiempo este tipo de decisiones.

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Economía Colombiana creció 10,6 % en 2021

 

En el cuarto trimestre de 2021, el PIB creció 10,8%

Superando las expectativas del Gobierno Nacional de un crecimiento económico de 10,2 % para Colombia, el Dane reveló que en 2021 el PIB del país registró un crecimiento de 10,6% respecto al año 2020.

Desde el enfoque del gasto, el crecimiento del Producto Interno Bruto de 10,6% en el año 2021pr se explica por el crecimiento del Gasto en consumo final que aumentó a 14,1 %, formación bruta de capital que creció 9,9 %, las exportaciones que incrementaron a 14,2 % y la importaciones que crecieron 27,5 %.

Con relación a estas cifras, Hernando José Gómez, presidente de Asobancaria señaló que «El crecimiento de 10,6% de 2021 es fruto de un trabajo conjunto de empresarios, trabajadores, gobierno y sector financiero. Ahora, debemos traducir ese desempeño en el cierre de brechas sociales y de oportunidades de generación de ingresos y empleo de calidad»

De acuerdo con la entidad, en el cuarto trimestre del año pasado, la economía creció 10,8 %, respecto al mismo periodo de 2020, principalmente jalonado por Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores y motocicletas; Transporte y almacenamiento; Alojamiento y servicios de comida, que con un crecimiento de 21,2 % contribuyó en 4,2 puntos porcentuales a la variación anual.

A corte del trimestre inmediatamente anterior, el Producto Interno Bruto creció 4,3%, explicado principalmente por los aumentos de 4,7 % de información y comunicaciones, 4,6,% de Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores y motocicletas; Transporte y almacenamiento; Alojamiento y servicios de comida.

Por otro lado, en cuanto al Producto Interno Bruto de 2020, el Dane señaló que la cifra decreció pasando de -6,8% a -7,0%, debido, principalmente a la contracción de la industria manufacturera que pasó de -7,7 % a -9,8 % y de igual modo, la cifra de 2019 pasó del 3,3 % presentado originalmente a 3,2 %.

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CINIIF 23: ¿qué es y a quiénes aplica?

 

La CINIIF 23 es una interpretación de la Norma Internacional relacionada con la incertidumbre sobre el impuesto de renta que aplica a las entidades del grupo 1, y empezó a regir en Colombia a partir del 1 de enero del 2020 de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2270 de diciembre de 2019.

El Decreto 2270 del 13 de diciembre de 2019 fue publicado con la finalidad de realizar cambios relacionados particularmente con procesos de contabilización en entidades que califican dentro del grupo 1.

Con la expedición de este decreto se obliga a revisores fiscales y auditores de entidades del grupo 1 a estudiar los nuevos lineamientos establecidos principalmente en los siguientes estándares:

NIA 250 – Consideración de las disposiciones legales y reglamentarias en la auditoría de estados financieros.

NIA 720 – Responsabilidades del auditor relacionadas con otra información en documentos que contienen estados financieros auditados.

NIA 800 – Auditoría de estados financieros bajo un marco con fines específicos.

NIA 805 – Auditorías de un solo estado financiero o de un elemento, cuenta o partida específicos de un estado financiero.

NIA 810 – Encargos para informar sobre estados financieros resumidos.

Para conocer los principales cambios que introdujo el Decreto 2270 sobre la labor del revisor fiscal, las normas de contabilidad y el marco normativo del Grupo 1, no dejes de leer nuestros análisis Impacto del Decreto 2270 de 2019 sobre los estados financieros y Decreto 2270 de 2019: desactualización del Código de Ética y anexo para derogar decretos 2649 y 2650

Ahora bien, este decreto introduce la CINIIF 23, la cual deberá ser implementada por las empresas a través de una auditoría tributaria que debe quedar documentada como si hubiese sido realizada por una autoridad fiscal, es decir, aplicando los criterios de la Dian y revelando las posiciones fiscales inciertas que impliquen riesgos de revisión, negación de costos y deducciones, entre otros.

Para profundizar sobre este tema te invitamos a ver el siguiente vídeo en el que nuestro consultor experto en estándares internacionales, Juan Fernando Mejía, explica los cambios que introduce el decreto 2270 de 2019 en el ejercicio profesional del revisor fiscal.

¿En qué consiste la CINIIF 23?

La CINIIF 23 fue emitida el 7 de junio de 2017, sin embargo empezó a regir en Colombia a partir del 1 de enero del año 2020. Esta norma está relacionada con la incertidumbre frente a los tratamientos del impuesto a las ganancias y tiene como finalidad disminuir la diversidad respecto del reconocimiento y medición de un pasivo por impuestos o un activo cuando se presenta incertidumbre sobre el tratamiento de los impuestos.

“las entidades del grupo 1 están obligadas a auto-revisar sus declaraciones de renta que aún no estén en firme, como si fueran la Dian”

De acuerdo con la CINIIF 23, las entidades del grupo 1 están obligadas a auto-revisar sus declaraciones de renta que aún no estén en firme, como si fueran la Dian, suponiendo que es esta quien está revisando y tiene acceso a toda la información contable y fiscal de la entidad, con el fin de identificar si existen “incertidumbres tributarias” o “posiciones fiscales inciertas”. Adicionalmente, se deben dejar papeles de trabajo y evidencias como documentos soporte de esta revisión.

De esta forma, la entidad deberá revisar la determinación de la ganancia o pérdida fiscal, las bases fiscales, las pérdidas fiscales no utilizadas, los créditos fiscales no utilizados, las tasas fiscales y todo importe que la Dian tenga derecho a examinar.

Incertidumbres tributarias

Existen al menos 67 incertidumbres tributarias a revisar en las declaraciones de impuestos que aún no están en firme. A continuación te presentamos las interpretaciones de la CINIIF para el tratamiento de estas:

Si una entidad considerara el tratamiento impositivo incierto por separado o en conjunto con otros tratamientos impositivos inciertos: esto deberá considerarse sobre la base del enfoque que mejor prediga la resolución de la posición fiscal incierta.

Los supuestos que una entidad realiza sobre la revisión de las autoridades fiscales a los tratamientos impositivos: la entidad debe suponer que las autoridades fiscales tendrán acceso a toda la información a la cual tienen derecho a examinar.

Cómo determina una entidad la ganancia o pérdida fiscal, bases fiscales, pérdidas fiscales no utilizadas, créditos fiscales no utilizados y tasas impositivas: la entidad deberá considerar la posibilidad de que las autoridades fiscales acepten o rechacen un tratamiento fiscal incierto.

Cómo considera una entidad los cambios en hechos y circunstancias: la entidad revaluará los juicios o estimaciones requeridos en caso de que los hechos y circunstancias en los que se basó la sentencia o estimación hayan sido modificados como resultados de nueva información añadida.

¿Por qué la CINIIF 23 también aplica a las entidades del grupo 2?

Todas las entidades del grupo 2 también deben autorevisarse según lo ha dicho la Dian al expedir el formato 2516 de conciliación fiscal, en el cuál la entidad debe revisar de forma consciente los gastos que son y no son deducibles, significando esto una autoauditoría de las declaraciones de renta que aún no estén en firme.

Así pues, cuando existan gastos de los que se tienen dudas sobre su real deducibilidad, la entidad deberá, en primer lugar, evaluar si le aplica la deducibilidad de este gasto; seguidamente debe presentar una evidencia o papel de trabajo donde se revisen los NIT de los proveedores en cuestión y la trazabilidad de las transacciones realizadas con el mismo.

Si en la revisión realizada el auditor encontrase que el gasto en cuestión no es deducible, debe rechazarlo en la declaración, dado que tomárselo como deducción significaría para la entidad una incertidumbre tributaria.

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Inflación y estrategia: precios de precisión en medio de escenarios inflacionarios

 

En las últimas semanas los datos y noticias económicas han girado los reflectores hacia la inflación. Los desequilibrios entre la oferta y la demanda, generados tanto por los cambios de las tendencias de consumo de miles de hogares, como por las restricciones que se viven en las cadenas globales de suministro resuenan en la variación de precios de múltiples países.

A esto también hay que agregarle el efecto de los estímulos monetarios que se pusieron en marcha para intentar contrarrestar el choque de la pandemia. Desafortunadamente, de buenas intenciones está pavimentado el camino al infierno y casi dos años después de la primera oleada del virus, se está evidenciando la avalancha inflacionaria de las respuestas gubernamentales.

En el caso colombiano, la inflación de 2021 cerró en 5,6 %, lo que superó con creces el límite del 4 % impuesto por el Banco de la República. No obstante, en la región, Colombia se destacó como el segundo de menor inflación después de Bolivia -y se excluye a Ecuador dada su dolarización-. Cabe preguntarse qué hubiera pasado con los precios si el 2021 no hubiera estado plagado de manifestaciones y bloqueos, con seguridad la variación de precios sería mucho menor.

Ahora bien, no vale la pena “llorar sobre la leche derramada” (o sobre las aves muertas, en el caso de nuestro país). Lo que importa es cómo enfrentar este volátil escenario. ¿Qué pueden hacer los empresarios en términos de fijar los precios por sus productos y servicios?

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Trabajadores independientes: presentación de la planilla de cotización de aportes

 

Los trabajadores independientes tienen la obligación de realizar por sí mismos aportes a seguridad social y presentar la planilla integrada de liquidación de aportes al contratante.

¿Se mantiene esta obligación cuando el trabajador recibe honorarios por un monto inferior al salario mínimo?

Si una empresa tiene un trabajador independiente que todos los meses recibe honorarios por un monto inferior al salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–, ¿debe pedir su planilla de cotización por ser recurrente?

Un trabajador independiente contratado mediante contrato de prestación de servicios tiene la obligación de realizar aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) sobre el 40 % del valor mensualizado de su contrato cuando tenga ingresos iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–.

Solicitud de la planilla cuando el independiente devenga menos de un smmlv

El artículo 1.2.4.1.7 del Decreto 1625 de 2016 establece que para la deducción en el impuesto de renta y complementario por concepto de pago de aportes a seguridad social, realizados por personas naturales que no tengan origen en una relación laboral o legal y reglamentaria, deberá adjuntarse la copia de la Pila o el documento de pago.

A su vez, este artículo dispone que el contratante deberá verificar que dichos aportes sean realizados sobre los ingresos obtenidos por el contratista en el contrato según las normas vigentes que regulan los porcentajes de pago al sistema de seguridad social.

En lo que respecta a nuestro caso, el parágrafo del artículo en mención dispone que la obligación de solicitar la Pila o documento de pago para la deducción del mencionado impuesto no será procedente cuando el valor mensual del contrato sea inferior a un (1) smmlv.

Lo anterior podría obedecer a que la ley establece que la base mínima de aportes a seguridad social es de un (1) smmlv (artículo 5 de la Ley 797 de 2003), por lo tanto, las personas que devenguen un monto inferior no se encuentran obligadas a realizar los aportes.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que este año entró en vigor el piso de protección social, en el que deben encontrarse vinculados los trabajadores independientes con ingresos mensuales inferiores a un (1) smmlv para realizar aportes a seguridad social. Dado esto, podría suponerse que ahora deberá presentarse la Pila o documentos de pago a los contratantes.

Trabajadores independientes: obligación de presentar la Pila | Actualícese (actualicese.com)

Propiedad horizontal: obligaciones del administrador para celebrar la asamblea de copropietarios

 

Para celebrar la asamblea anual del máximo órgano social en la propiedad horizontal, el administrador debe cumplir una serie de obligaciones dispuestas en la ley.

Conoce, a su vez, algunas precisiones realizadas por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública al respecto.

El administrador es la persona encargada de dirigir y gestionar todos los asuntos relacionados con la propiedad horizontal. Para esto tiene facultades de ejecución, conservación y recaudo. Además, funge como representante legal.

Lo dicho supone que tiene la obligación de adelantar las acciones necesarias para el buen funcionamiento de la copropiedad, como garantizar el mantenimiento de las edificaciones, realizar el cobro de cuotas de administración, multas, entre otras.

Funciones del administrador para celebrar la asamblea en la propiedad horizontal

El artículo 51 de la Ley 675 de 2001, el cual establece las funciones del administrador, indica que a este le corresponde convocar la asamblea general de copropietarios para la celebración anual de la reunión del máximo órgano social, para lo cual deberá:

Someter a su aprobación el inventario y balance general de las cuentas del ejercicio anterior.

Presentar un presupuesto detallado de gastos e ingresos correspondiente al nuevo ejercicio anual, incluyendo las primas de seguro.

Elevar a escritura pública y registrar las reformas al reglamento de propiedad horizontal aprobadas en la reunión.

En el siguiente video, Miguel Santiago Pantoja, abogado consultor en derecho comercial, explica las funciones que debe cumplir el administrador de la copropiedad:

A su vez, le corresponde presentar ante el consejo de administración (en caso de que exista), para su consideración:

Las cuentas anuales.

El informe para la asamblea general anual de copropietarios.

El presupuesto de ingresos y egresos para cada vigencia.

El balance general de las cuentas del ejercicio anterior.

Los balances de prueba y su respectiva ejecución presupuestal.

Copia del acta de asamblea

El artículo 47 de la Ley 675 de 2001 dispone que las decisiones de la asamblea deberán constar en actas firmadas por el presidente y el secretario. En estas deberá indicarse si la reunión fue de carácter ordinaria o extraordinaria, la forma en que fue convocada, el orden del día, el nombre y calidad de los asistentes (si son copropietarios o representantes), la unidad privada que representan, su respectivo coeficiente y los votos emitidos en cada caso.

En este sentido, señala que, dentro de un término máximo de 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la reunión, el administrador debe poner a disposición de los residentes del edificio (lo cual incluye a los propietarios y no propietarios) una copia completa del texto del acta en el lugar determinado como sede de la administración, e informar tal situación a cada uno de los residentes. En el libro de actas deberá dejarse constancia sobre la fecha y lugar de publicación.

Concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública –CTCP– mediante el Concepto 28 de 2022 precisó una serie de cuestiones respecto al cumplimiento de lo acordado en la asamblea general de copropietarios por parte del administrador.

Estas precisiones se realizaron con ocasión de un interrogante planteado a esta entidad acerca de la posibilidad de auditar estados financieros de años anteriores y, a su vez, de que sean aprobados por la asamblea sin haber sido auditados.

En este sentido, el CTCP indicó que el administrador debe facilitar la realización de cualquier auditoría que ordene la asamblea y por los años que lo considere necesario, al ser el máximo órgano de administración y dirección de la copropiedad.

Esto supone que el administrador debe cumplir todos los acuerdos realizados y ordenados por la asamblea, siempre que no vayan en contravía de lo previsto en la ley y lo dispuesto en el reglamento interno de la copropiedad.

Obligaciones del administrador de propiedad horizontal para la asamblea | | Actualícese (actualicese.com)

Novedades en la devolución bimestral automática de saldos a favor para productores de bienes exentos

 

La Ley 2155 de 2021 estableció que la devolución bimestral automática de saldos a favor procederá para los productores de bienes exentos, siempre que el 100 % de sus impuestos descontables estén soportados en factura electrónica.

Descubre aquí todos los detalles al respecto.

Mediante el artículo 18 de la Ley 2155 de 2021 se adicionó el literal “c” al parágrafo 5 del artículo 855 del Estatuto Tributario –ET–, con el fin de establecer que el mecanismo de devolución automática de manera bimestral procederá para los productores de bienes exentos previstos en el artículo 477 del ET, siempre que el 100 % de sus impuestos descontables se encuentren soportados en facturación electrónica. Posteriormente, el 3 de febrero de 2022 el Ministerio de Hacienda expidió el Decreto 176, con el cual se reglamentó dicha modificación, señalando los requisitos que deberán cumplirse para la procedencia de esta devolución.

A continuación, abordamos los aspectos más importantes respecto a esta novedad en el mecanismo de devolución automática de saldos a favor:

Requisitos para la procedencia de la devolución bimestral automática de saldos a favor para productores de bienes exentos

De acuerdo con el literal “c” de parágrafo 5 del artículo 855 del ET, el mecanismo de devolución bimestral automática de saldos a favor para productores de bienes exentos procederá siempre y cuando el 100 % de los impuestos descontables que originan el saldo a favor y los ingresos que generan la operación exenta se encuentren debidamente soportados mediante el sistema de facturación electrónica.

Recordemos que el mecanismo de devolución automática de saldos a favor es el reconocimiento ágil a través de los servicios informáticos de saldos a favor determinados en las declaraciones renta e IVA, el cual realiza la Dian a aquellos contribuyentes y responsables de estos impuestos que cumplan con los presupuestos previos establecidos por las normas que regulan la materia.

Determinación del porcentaje de impuestos descontables soportados en facturación electrónica

De acuerdo con el inciso segundo del parágrafo del artículo 1.6.1.29.2 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el Decreto 176 de 2022, para efectos de la determinación del 100 % prevista en el literal “c” del parágrafo 5 del artículo 855 del ET, será excluido del cálculo porcentual el IVA descontable de las importaciones.

Una vez la Dian incorpore en el sistema de facturación electrónica los documentos relacionados con operaciones aduaneras, el IVA descontable de las importaciones será tenido en cuenta para el cálculo porcentual del 100 % antes mencionado.

Término para resolver la solicitud de devolución automática de saldos a favor

De acuerdo con el artículo 1.6.1.29.3 del Decreto 1625 de 2016, la devolución del saldo a favor podrá recibirse en un período máximo de 15 días, el cual resulta más corto que el período general de 50 días señalado en el inciso primero del artículo 855 del ET.

Ahora bien, el inciso tercero del artículo en mención, adicionado por el Decreto 176 de 2022, precisa que las solicitudes de devoluciones y/o compensaciones de los productores de bienes exentos de que trata el artículo 477 del ET, que no cumplan con los requisitos establecidos para la devolución y/o compensación bimestral automática previstos en el literal “c” del párrafo 5 del artículo 855 del ET (pues el 100 % de sus impuestos descontables no están soportados en factura electrónica), estarán sujetas al cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 477 del ET y el inciso 3 del parágrafo 1 del artículo 850 del ET, relacionados con el término general para la solicitud de saldos a favor por parte de los productores de bienes exentos; esto es, solo dos veces año (ver nuestro editorial Productores de bienes exentos podrán solicitar la devolución de saldos a favor a partir de julio).

Recordemos que el parágrafo 3 del artículo 477 del ET señala que los productores de los bienes podrán solicitar la devolución de los IVA pagados dos veces al año. La primera, correspondiente a los primeros tres bimestres de cada año gravable, podrá solicitarse a partir del mes de julio, previa presentación de las declaraciones bimestrales del IVA correspondientes y de la declaración del impuesto de renta y complementario del período gravable inmediatamente anterior.

La segunda podrá solicitarse una vez presentada la declaración correspondiente al impuesto sobre la renta del correspondiente año gravable y las declaraciones bimestrales de IVA de los bimestres respecto de los cuales se va a solicitar la devolución.

“con la novedad introducida por la Ley 2155 de 2021, los productores de bienes exentos podrán solicitar la devolución automática de sus saldos a favor de manera bimestral”

Ahora, con la novedad introducida por la Ley 2155 de 2021, los productores de bienes exentos podrán solicitar la devolución automática de sus saldos a favor de manera bimestral, cumpliendo con el requisito previsto en el literal c del parágrafo 5 del artículo 855 del ET.

Condiciones que deberán cumplirse para solicitar una devolución automática

Es importante tener en cuenta que para solicitar una devolución automática de saldos a favor deberán cumplirse las siguientes condiciones específicas:

Que la fecha de presentación de la solicitud se encuentre dentro de los 2 años contados desde el vencimiento del plazo para declarar, si es declaración privada, o desde la fecha de ejecutoria, si se trata de liquidación oficial.

Tener el RUT formalizado y actualizado y no tener suspensión ni cancelación desde el momento de la solicitud en debida forma hasta cuando se profiera el acto administrativo que defina dicha solicitud. Esta condición aplica para el titular del saldo a favor, representante legal o apoderado.

Tener actualizado el certificado de existencia y representación legal. Esto se verificará con la información registrada a través del RUE. En caso de que las declaraciones objeto de tu solicitud se encuentren firmadas por un representante legal o revisor fiscal, diferente al que actualmente se encuentra registrado en la cámara de comercio, se debe anexar certificado histórico.

Devolución bimestral automática de saldos a favor | | Actualícese (actualicese.com)

Pensión de invalidez: contabilización de semanas para reconocimiento por enfermedad degenerativa

 

La Corte Suprema de Justicia realizó una serie de precisiones respecto al momento a partir del cual deben contabilizarse las semanas para adquirir la pensión de invalidez por enfermedad crónica o degenerativa.

Al respecto, indicó como punto determinante la fecha de estructuración de la invalidez.

La pensión de invalidez es la prestación económica reconocida por el sistema de pensiones a las personas con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 %.

Las situaciones que ocasionan la pérdida de capacidad laboral pueden estar asociadas a enfermedades o accidentes de origen laboral u origen común. Si se determina que el estado de invalidez es de origen común, el reconocimiento de la pensión estará a cargo del fondo de pensiones. Por otra parte, si se determina que es de origen laboral, el pago estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales –ARL–.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo común

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para que sea reconocida la pensión de invalidez, a saber:

Haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o accidente.

Si el afiliado tiene menos de 20 años, solo deberá acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

Si el afiliado ha cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

En el siguiente video, Luis Miguel Merino, abogado consultor en derecho laboral, explica en qué consiste la pensión de invalidez y los requisitos para exigirla:

Contabilización de los aportes para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad crónica o degenerativa

Mediante la Sentencia SL780 de 2021, la Corte Suprema de Justicia realizó precisiones referentes al momento a partir del cual deben contabilizarse los aportes al sistema de pensiones para que una persona con enfermedad crónica o degenerativa pueda acceder a la pensión de invalidez.

Al respecto, conviene mencionar brevemente que una enfermedad degenerativa es aquella que empeora con el paso del tiempo, es decir, no existe una cura para la enfermedad, sino que los síntomas tienden a agravarse.

Cuando a las personas que sufren este tipo de enfermedades se les realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, la invalidez puede no ser superior al 50 %, pero se deja constancia de que la persona padece una enfermedad degenerativa, lo cual supone que el porcentaje de pérdida de capacidad aumentará con el tiempo.

En este examen se indica la fecha de estructuración de la invalidez y esta se usa como referente al momento de determinar el derecho de la persona de acceder a la pensión de invalidez.

Este último punto en particular puede generar confusiones respecto al momento a partir del cual debe iniciar el conteo de semanas para el acceso a dicha pensión para las personas que padezcan estas enfermedades.

En la siguiente infografía realizamos una síntesis respecto al reconocimiento de la pensión de invalidez y las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia:

Luis Miguel Merino, abogado consultor en derecho laboral, explica los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez por enfermedad degenerativa:

Atendiendo a lo dicho, tenemos que la Corte indicó, como primera medida, que para determinar la contabilización de semanas y el acceso a la pensión deben tenerse en cuenta las fechas de expedición del dictamen de estructuración de la invalidez, de solicitud de la pensión de invalidez y del último período de cotización al sistema de pensiones.

“cuando se trate de enfermedades degenerativas, para el reconocimiento de la pensión deben considerarse las semanas que se acumulen con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez”

Como fue mencionado, para acceder a la pensión de invalidez, el afiliado debe contar con mínimo cincuenta (50) semanas acumuladas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. No obstante, la Corte determinó que, cuando se trate de enfermedades degenerativas, para el reconocimiento de la pensión deben considerarse las semanas que se acumulen con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Al respecto, indicó lo siguiente:

Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedad degenerativas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, o la calenda en que se emitió el dictamen.

(Los subrayados son nuestros).

A su vez, la Corte precisó que debe darse un tratamiento diferente al conteo de las semanas cuando se trate de una enfermedad degenerativa, debido a que sus síntomas o efectos se presentan de manera paulatina y el afiliado puede continuar trabajando y realizando aportes al sistema de pensiones aun después de que se haya declarado su pérdida de capacidad laboral y hasta el momento en que definitivamente deba ser pensionado con ocasión de su padecimiento. Sobre esto, la Corte señaló:

(…) en tratándose de padecimientos que pueden catalogarse como degenerativos, (…) sus efectos son mediatos, en razón a presentarse en un período de tiempo prolongado, de tal suerte que la asegurada conserva una cierta capacidad para laborar por determinado lapso temporal, aun después del diagnóstico, la que sin lugar a dudas no se puede soslayar, puesto que sería desconocer principios y normas de rango constitucional que consagran el derecho a la seguridad social, el derecho a la pensión.

(Los subrayados son nuestros).

La Corte concluyó que la contabilización de semanas para el acceso a la pensión de vejez de personas con enfermedades degenerativas no puede llevarse a cabo en términos generales, es decir, de manera taxativa como se encuentra en la ley, sino mediante el estudio de cada caso en concreto y teniendo en cuenta tanto las semanas acumuladas antes de la fecha de estructuración de la invalidez como aquellas que se acumulen posteriormente. Para esto, puntualizó:

(…) no cabe duda entonces, que frente estas especiales situaciones en donde la pérdida de capacidad laboral se va menguando de manera paulatina, en razón de este tipo de enfermedades, las reglas para la contabilización de aportes que sirven de base para calcular la pensión, no es la general, es decir hasta la estructuración de la misma, sino que deben tenerse en cuenta aquellos que se hayan efectuado con posterioridad a cuando se estructuró la invalidez, y de igual forma, resulta dable tomar como punto de partida para computar las mismas, la de la data en que se califica al asegurado (…).

(Los subrayados son nuestros).

Lo determinado por la Corte obedece a que los fondos de pensiones pueden negar la pensión de invalidez de los afiliados con enfermedades degenerativas bajo el argumento de que antes de la fecha de estructuración de invalidez no cumplían con la densidad de semanas requeridas.

En el estudio de la sentencia en mención, sin embargo, la Corte reitera su postura y determina que dichos fondos deberán tener en cuenta también para el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de invalidez, para las personas con este tipo de padecimientos, las semanas que se acumulen con posterioridad a dicha fecha.

Pensión de invalidez para personas con enfermedades degenerativas | Actualícese (actualicese.com)

Régimen de las Zese: oportunidad para acogerse vence el 24 de mayo de 2022

 

Las nuevas sociedades que se instalen en las Zese podrán disfrutar de una tributación reducida especial en el impuesto de renta durante sus primeros 10 años.

Así lo establecen el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y el artículo 1.2.1.23.2.3 del DUT 1625 de 2016, agregado con el Decreto 2112 de 2019.

El texto del artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo –PND– de 2018 a 2022), modificado con los artículos 147 de la Ley 2010 de 2019 y 10 de la Ley 2069 de 2020 y que solo se ha reglamentado hasta el momento con los decretos 2112 de 2019 y 1606 de 2020, creó un régimen especial en el impuesto de renta para las nuevas sociedades que se constituyan hasta el 24 de mayo de 2022 en los departamentos de La Guajira, Arauca y Norte de Santander, al igual que aquellas que se constituyan en las ciudades capitales de todo Colombia que hayan tenido índices de desempleo superior al 14 % entre los años 2014 a 2018 (caso que ya le aplica a las ciudades de Armenia y Quibdó; ver el Decreto 2112 de 2019).

El mismo régimen también aplicará para las sociedades comerciales que ya existen en dichos sitios y que se comprometan a aumentar en un 15 % su planta de personal directo en comparación con el promedio de empleados que tuvieron durante el período de mayo de 2017 a mayo de 2019.

La norma en cuestión estableció lo siguiente:

Artículo 268. Zona económica y social especial (Zese) para La Guajira, Norte de Santander Y Arauca. Créese un régimen especial en materia tributaria para los departamentos de La Guajira, Norte de Santander y Arauca, para atraer inversión nacional y extranjera y así contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de su población y la generación de empleo.

<Inciso modificado por el artículo 147 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Este régimen aplica a las sociedades comerciales que se constituyan en la Zese, dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, bajo cualquiera de las modalidades definidas en la legislación vigente o las sociedades comerciales existentes que durante ese mismo término se acojan a este régimen especial y demuestren un aumento del 15% del empleo directo generado, tomando como base el promedio de los trabajadores vinculados durante los dos últimos años, el cual se debe mantener durante el periodo de vigencia del beneficio, y cuya actividad económica principal consista en el desarrollo de actividades industriales, agropecuarias, comerciales, turísticas o de salud.

El beneficiario deberá desarrollar toda su actividad económica en la Zese y los productos que prepare o provea podrán ser vendidos y despachados en la misma o ser destinados a lugares del territorio nacional o al exterior.

La tarifa del impuesto sobre la renta aplicable a los beneficiarios de la Zese será del 0% durante los primeros cinco (5) años contados a partir de la constitución de la sociedad, y del 50% de la tarifa general para los siguientes cinco (5) años.

Cuando se efectúen pagos o abonos en cuenta a un beneficiario de la Zese, la tarifa de retención en la fuente se calculará en forma proporcional al porcentaje de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del beneficiario.

Parágrafo 1. Durante los diez (10) años siguientes los beneficiarios de la ZESE enviarán antes del 30 de marzo del año siguiente gravable a la Dirección Seccional respectiva o la que haga sus veces de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Adunas Nacionales (DIAN), los siguientes documentos, los cuales esta entidad verificará con la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente.

Declaración juramentada del beneficiario ante notario público, en la cual conste que se encuentra instalado físicamente en la jurisdicción de cualquiera de los departamentos a los que se refiere el presente artículo y que se acoge al régimen de la ZESE.

Certificado de Existencia y Representación Legal.

Las sociedades constituidas a la entrada en vigencia de la presente ley, además deben acreditar el incremento del 15% en el empleo directo generado, mediante certificación de revisor fiscal o contador público, según corresponda en la cual conste el promedio de empleos generados durante los dos últimos años y las planillas de pago de seguridad social respectivas.

Parágrafo 2. El Gobierno nacional reglamentará cualquiera de los asuntos y materias objeto de la ZESE para facilitar su aplicación y eventualmente su entendimiento, y podrá imponer las sanciones administrativas, penales, disciplinarias, comerciales y civiles aplicables y vigentes tanto a las sociedades como a sus representantes en caso de que se compruebe que incumplen las disposiciones aquí previstas.

Parágrafo 3. El presente artículo no es aplicable a las empresas dedicadas a la actividad portuaria o a las actividades de exploración y explotación de minerales e hidrocarburos.

Parágrafo 4. El presente artículo no es aplicable a las sociedades comerciales existentes que trasladen su domicilio fiscal a cualquiera de los Municipios pertenecientes a los Departamentos de que trata este artículo.

Parágrafo 5. Extiéndanse los efectos del presente artículo a aquellas ciudades capitales cuyos índices de desempleo durante los cinco (5) últimos años anteriores a la expedición de la presente ley hayan sido superiores al 14%.

Parágrafo 6. <Parágrafo adicionado por el artículo 10 de la Ley 2069 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Exceptúese a las sociedades comerciales que durante el año 2020 se acogieron en el régimen especial en materia tributarla ZESE, de cumplir el requisito de generación empleo durante dicha vigencia. Este requisito, deberá tener cumplimiento a partir del año 2021.

De acuerdo con dicha norma, se pueden considerar los siguientes 6 aspectos importantes:

1. El tratamiento especial que se contempla en esta nueva norma solo aplicaría para las sociedades que decidan funcionar en el régimen ordinario del impuesto de renta. No aplicaría para aquellas que voluntariamente se trasladen al régimen simple contemplado en los artículos 903 al 916 del Estatuto Tributario –ET–. Además, cuando se acojan al régimen de las Zese, en el RUT les harán figurar el código 109 en la casilla 89 de la segunda página, la cual corresponde al “estado y beneficio del contribuyente”.

2. Para las nuevas sociedades que se creen entre mayo de 2019 a mayo de 2022 (ver artículo 1.2.1.23.2.3 del DUT 1625 de 2016), la norma les permite tributar con 0 % del impuesto de renta en sus primeros 5 años, y con el 50 % de la tarifa general mencionada en el artículo 240 del ET durante los siguientes 5 años.

Al respecto, debe tenerse presente que la norma actual del artículo 240 del ET, luego de ser modificado con el artículo 7 de la Ley 2155 de 2021, contempla que a partir del año 2022 la tarifa general será del 35 %. Además, debe destacarse que el beneficio de tributar con el 0 % en los primeros 5 años y con el 50 % de la tarifa en los siguientes 5 años solo aplica en relación con el impuesto de renta, pero no aplicaría en relación con el impuesto complementario de ganancia ocasional.

3. Las sociedades ya existentes que se comprometan a aumentar su planta de personal en por lo menos un 15 % (aumento que en valores absolutos no podrá ser inferior a 2 nuevos trabajadores; ver Decreto 2112 de 2019) también podrán tributar durante los años 2020 a 2024 con un 0 %, y con el 50 % de la tarifa durante los años 2025 a 2029 (ver artículo 1.2.1.23.2.5 del DUT 1625 de 2016, creado con el Decreto 2112 de 2019). En todo caso, ese aumento del número de trabajadores no aplicó solamente durante el año 2020 (a causa de la crisis que generó la pandemia del COVID-19; ver parágrafo 6 del artículo 268 de la Ley 1955 de 2019, agregado con el artículo 10 de la Ley 2069 de 2020).

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4. La norma no hizo mención al hecho de que no puedan acceder al mismo tiempo a la exoneración de aportes parafiscales al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del ET. Por esta razón, se entiende que sí podrán acceder a dicha exoneración de aportes, pues el artículo 114-1 del ET se los concedería. Esto por supuesto afectará los recursos del Sena, ICBF y EPS, ya que las sociedades beneficiadas tendrán exoneración de aportes y al mismo tiempo, en sus primeros 5 años, no liquidarán ningún valor en su impuesto de renta, con lo cual tampoco se podrán trasladar al Sena, ICBF y EPS los recursos referidos en el artículo 243 del ET.

5. Durante el período de aplicación del beneficio, quienes le realicen pagos o abonos en cuenta le aplicarán la retención a título de renta de acuerdo con la misma proporción con que al final del año calcularán su impuesto de renta. Por ende, durante los primeros 5 años la retención que le practicarían sería del 0 % por cualquier concepto, y durante los siguientes 5 años le aplicarán el 50 % de la respectiva tarifa de retención en la fuente que aplique para el concepto sujeto a retención. Además, esas mismas reducciones podrán ser aplicadas para efectos de la autorretención especial a título de renta del Decreto 2201 de 2016 (ver artículo 1.2.1.23.2.6 del DUT 1625 de 2016, creado con el Decreto 2112 de 2019).

6. Las sociedades que se podrán acoger a este beneficio deben dedicarse a actividades industriales, agropecuarias, comerciales, turísticas o de salud. Entre ellas no podrán figurar las actividades portuarias ni la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos.

Es importante aclarar además que, en los mismos departamentos de La Guajira, Arauca y Norte de Santander, también se pueden aplicar entre los años 2017 a 2027 otros beneficios especiales conocidos como “beneficios para las Zomac (Zonas más Afectadas por el Conflicto)”, los cuales están contemplados en los artículos 235 a 237 de la Ley 1819 de 2016 y el Decreto 1650 de 2017.

“las sociedades que se creen entre mayo de 2019 y mayo de 2022 en dichos municipios tendrían que escoger si se acogen a los beneficios de las Zomac o al régimen de las Zese”

Por tanto, es claro que las sociedades que se creen entre mayo de 2019 y mayo de 2022 en dichos municipios tendrían que escoger si se acogen a los beneficios de las Zomac o al régimen de las Zese.

Régimen Zese: oportunidad para acogerse | | Actualícese (actualicese.com)

Trabajo en casa: expedida la ley que regula sus disposiciones

 

El pasado 12 de mayo fue expedida la Ley 2088 de 2021, por medio de la cual se habilita y regula el trabajo en casa en Colombia.

Aquí presentamos los aspectos más importantes de esta normativa y la forma en la que puede entenderse e implementarse esta nueva modalidad laboral.

El trabajo en casa es una modalidad especial de prestación de servicios laborales, que se implementó con fuerza como una alternativa para enfrentar los retos que trajo la pandemia del COVID-19 en el derecho laboral.

Esta modalidad especial no se encontraba regulada en la normativa colombiana, lo cual significaba el advenimiento de situaciones sin respuesta respecto a esta figura tan excepcional.

El pasado 12 de mayo se sancionó la Ley 2088 de 2021 que habilita, regula y aclara aspectos importantes del trabajo en casa (denominado por algunos empleadores como home office), los cuales resulta importante explicar y relacionar con las normas laborales vigentes.

¿Cómo quedó definido el trabajo en casa?

El artículo 2 de la ley en mención indica que el trabajo en casa se define como una habilitación temporal para realizar funciones o actividades laborales por fuera del sitio de trabajo inicialmente establecido por el empleador; es decir, se trata de una modalidad de prestación del servicio laboral excepcional a la que podrá acudirse en situaciones transitorias, ocasionales o especiales cuando el trabajador no pueda acudir al lugar de trabajo pactado.

Es de anotar que, aunque en esta nueva disposición normativa se establece que el desarrollo de dichas actividades se realiza privilegiando el uso de las tecnologías de la información y comunicación –TIC–, se aclara que podrán realizarse con otros medios diferentes o análogos, situación que la diferencia del teletrabajo, dado que en este último sí se establece una operatividad por medio de las TIC conforme a lo manifestado en el artículo 1 de la Ley 1221 de 2008.

¿El trabajo en casa modifica el contrato de trabajo?

El acuerdo de pasar a la modalidad de trabajo en casa conforme a lo establecido en la Ley 2088 de 2021 no modifica la naturaleza o clase del contrato suscrito, así como tampoco significa la variación de las condiciones laborales establecidas en las normas vigentes; solo se trata de la prestación del servicio por parte del trabajador desde su casa mientras se supera la situación ocasional que lo habilitó.

Es de anotar que todas las garantías laborales sindicales y de seguridad social persisten, por lo que durante el tiempo que perdure el trabajo en casa el empleador deberá garantizar:

Pago del salario pactado.

Cumplimiento de la jornada laboral junto con el pago de las horas extra y recargos cuando haya lugar.

Pago del auxilio de conectividad digital (en reemplazo del auxilio de transporte) para los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes –smmlv–.

Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y vacaciones.

Derecho de asociación y negociación sindical.

Aportes a seguridad social y parafiscales.

En general, deben salvaguardarse todos los derechos y garantías laborales y de seguridad social en el marco de la relación laboral existente.

¿Qué tipo de contrato de trabajo se debe firmar para realizar trabajo en casa?

En vista de que la concertación del trabajo en casa no modifica las condiciones laborales del trabajador y que solo se implementa en situaciones excepcionales, para que se de esta modalidad no es necesario cambiar, modificar o suscribir un nuevo contrato de trabajo, solo basta con la comunicación de que la prestación del servicio, debido a una situación excepcional, no se realizará desde el lugar de trabajo.

Lo único que deberá hacer el empleador es notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación del trabajo en casa, y en la comunicación debe indicar el período de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación (artículo 9 de la Ley 2088 de 2021).

¿Cuánto tiempo puede perdurar el trabajo en casa?

En el artículo 7 de la referida ley se establece, inicialmente, que el trabajo en casa solo se puede habilitar en circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales por un término de máximo tres (3) meses, prorrogable una única vez por un término igual, pero haciendo la aclaración de que dicho período puede extenderse cuando persisten las circunstancias que le impiden al trabajador dirigirse al lugar de trabajo habitual para realizar sus funciones y hasta que se supere la situación.

¿Cómo es la jornada y el descanso en el trabajo en casa?

Como en el trabajo en casa no varía ninguna de las condiciones laborales del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6 de esta ley, una vez habilitado se mantendrá el horario y la jornada laboral, salvo que las partes decidan cambiarla, aclarando que para esto deben obedecerse las normas vigentes sobre la jornada laboral: jornada máxima de cuarenta y ocho (48) horas semanales, ocho (8) horas diarias o diez (10) horas si se trata de una jornada flexible (artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–) o las excepciones del Decreto 770 de 2020.

Respecto a los descansos, según lo dispuesto en el criterio de desconexión laboral (literal “a” del artículo 4 de la Ley 2088 de 2021), el empleador debe garantizar al trabajador el derecho de disfrutar de su tiempo de descanso, permisos, vacaciones, días festivos, licencias e incapacidades, afianzando un equilibrio entre su vida personal, laboral y familiar.

Es de anotar que, adicionalmente, dicha ley establece el deber del empleador de abstenerse a formular órdenes o requerimientos por fuera de la jornada laboral, esto con el fin de garantizar la real y efectiva desconexión laboral.

¿Cómo se realizará la supervisión del trabajo?

En el artículo 5 de la Ley 2088 de 2021 se expone que en la habilitación del trabajo en casa se mantienen las obligaciones, derechos y deberes de las partes, así como la facultad subordinante del empleador y la potestad de supervisión de las labores del trabajador; por ello, el empleador determinará:

Asignación de tareas o actividades.

Objetivos y logros para alcanzar.

Medios y herramientas que se utilizarán para desarrollar la actividad.

Forma en la que se realizarán los reportes, el seguimiento y la evaluación.

Mecanismos para garantizar la comunicación constante.

Instrumentos, cumplimiento y mecanismo de reportes y/o resultados de metas.

Frecuencia y modelo de evaluación del desempeño.

Siendo todo esto concertado con el trabajador y establecido con anterioridad.

¿Quién debe suministrar los elementos de trabajo?

En el artículo 8 de esta ley se dispone que podrá acordarse con el trabajador el uso de sus propios equipos y demás herramientas para el desempeño de su labor en el trabajo en casa, pero aclarándose que, de no lograrse dicho acuerdo, deberá el empleador suministrar todos los elementos de trabajo, tales como los equipos, el sistema de información, software y todos los materiales necesarios para el desarrollo de la función, teniendo con ello el trabajador la obligación y responsabilidad del cuidado, la custodia o reserva de los equipos según los criterios que defina el empleador.

Es de anotar que la ley dispone de forma clara que el primer responsable o el obligado a suministrar los equipos necesarios para el desarrollo de las actividades es el empleador.

Cuestiones sobre riesgos laborales

Finalmente, respecto al sistema de riesgos laborales, en la ley se dispone que:

El empleador deberá comunicar a la administradora de riesgos laborales –ARL– la modalidad de trabajo en casa, indicando la dirección en la que el trabajador desarrollará las actividades.

El trabajador continuará amparado por la ARL recibiendo las acciones de prevención y promoción, así como las prestaciones económicas y asistenciales.

La ARL deberá promover programas que permitan garantizar la salud física y mental del trabajador.

La ARL deberá promover programas de seguridad y salud en el trabajo en esta modalidad especial.

Por todo lo anterior, la Ley 2088 de 2021 dispone una reglamentación general del trabajo en casa, la cual responde algunos interrogantes que surgen al momento de implantar esta modalidad excepcional.

Trabajo en casa: ¿cómo debe ser implementado? | Actualícese (actualicese.com)

Certificados de retención del año gravable 2021 pueden terminar incluyendo frases mentirosas

 

Muchos agentes de retención incluyen en los certificados de retención la frase: “esta retención fue oportunamente consignada”, que sería falsa si no se ha pagado dicha consignación.

No revisar la veracidad o no expedir oportunamente los certificados implicaría exponerse a sanciones penales y tributarias.

Hasta el 31 de marzo de 2022 habrá plazo para que todos los agentes de retención en la fuente a título de renta o ganancia ocasional que practicaron retenciones durante el año 2021 y no se liquidaron durante el año 2021 expidan a sus trabajadores o proveedores y acreedores los certificados de las retenciones que les practicaron durante dicho año (ver artículo 1.6.1.13.2.40 del DUT 1625 de 2016 luego de ser sustituido con el Decreto 1778 de diciembre 20 de 2021).

Sin embargo, tales certificados casi siempre son expedidos en forma automática con la opción que para tales fines tiene la mayoría de los programas de contabilidad; es allí donde pueden generarse problemas con la veracidad de la frase final que se le incluye a tales certificados.

Nos referimos a la frase final donde se lee:

Esta retención fue oportunamente consignada en los bancos de la jurisdicción de la administración de impuestos de (nombre de la institución).

(El resaltado es nuestro).

Si las retenciones no se han consignado entonces se debe evitar decir mentiras en los certificados de retención

Es claro que dicha frase terminaría siendo falsa si para la fecha en que se expide el certificado sucede que el agente de retención no ha cumplido con declarar y consignar las retenciones que practicó durante el 2021. Y es que, en efecto, muchos agentes de retención, a causa de la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19, o por otro tipo de razones, pudieron solo haber practicado las retenciones pero no las declararon ni las pagaron justamente por no tener el dinero para hacerlo (recordemos que la norma del artículo 580-1 del ET exige que el pago de la declaración de retención se realice a más tardar dentro de los dos meses siguientes al vencimiento para darla por válidamente presentada).

En consecuencia, los agentes de retención que no han presentado o pagado alguna o varias de las declaraciones de retención en la fuente del año 2021 no pueden indicar en sus certificados de retención la frase que antes citamos. En ese tipo de casos, deberán modificar dicha frase para que se lea algo como: “esta retención (o una parte de ella) fue practicada durante el año 2021 pero aún se encuentra pendiente de ser declarada y consignada”.

“aunque el agente de retención confiese honradamente que no ha declarado y consignado las retenciones, eso no impediría al sujeto que sufrió la retención restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta”

Y aunque el agente de retención confiese honradamente que no ha declarado y consignado las retenciones, eso no impediría al sujeto que sufrió la retención restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta. En realidad, la Dian tiene que reconocerle su derecho a restarse las retenciones, pero al mismo tiempo esta institución tiene el deber de perseguir al agente de retención moroso.

No hay que sumar dos delitos: peculado y falsedad

Recordemos que si un agente de retención no consigna los valores retenidos o autorretenidos dentro de los 2 meses siguientes al plazo que le fija el Gobierno, debe estar consciente de que la Dian podrá hacer el denuncio para iniciar el proceso penal al que se refiere el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), norma que contempla cárcel de 4 a 9 años a los actuales representantes legales de las personas jurídicas (o la persona natural agente de retención) y multa del doble de lo no consignado sin superar 1.020.000 UVT.

En este punto debe recordarse que el artículo 779-1 del ET y los artículos 1.6.1.17.8 y 1.6.2.8.1 del DUT 1625 de 2016 establecen que el aviso previo que debe hacer la Dian antes de iniciar un proceso penal a quien no cancela oportunamente los valores por IVA o por retención es un aviso que se podrá hacer por cualquier medio.

En todo caso, se debe aceptar que actualmente la Dian está “desarmada” y no puede saber si debe o no iniciar el proceso penal contra un agente de retención al cual le figuran varias declaraciones de retención sin presentar. En efecto, sucede que desde hace varios años atrás se estableció que no es obligatorio presentar todos los meses la declaración de retenciones en la fuente en ceros y que solo es obligatorio presentarla en los meses en que sí se hayan practicado retenciones o autorretenciones (ver parágrafo 2 del artículo 606 del ET, modificado con la Ley 1430 de diciembre de 2010). Pero esa regla provoca justamente que la Dian no se pueda dar cuenta de cuál es la verdadera razón para que un agente de retención haya dejado de presentar una o varias declaraciones de retenciones en la fuente durante el año, lo cual puede deberse a:

Que no practicó ninguna retención o autorretención durante el mes, o

Que sí las practicó, pero no las declaró por no tener el dinero para presentarlas con pago.

Quizás por ello alguna vez será útil para la Dian volver a revivir la exigencia de presentar todas las declaraciones de retención en la fuente, aunque sea en ceros.

Sumado a lo anterior, debe destacarse que si un agente de retención no ha consignado los valores retenidos, pero al mismo tiempo expide el certificado con la frase mentirosa al decir que sí lo hizo, en tal caso ya estaría enfrentando un segundo delito, que sería el de falsedad en documento privado (ver artículo 289 del Código Penal).

Además, tampoco sería válido aconsejar que en este tipo de casos lo mejor sea no expedir el certificado, dado que ello expondría al agente de retención a la sanción del artículo 667 del ET, la cual contempla una multa equivalente al 5 % de los valores no certificados.

“los agentes de retenedores morosos que no consignan oportunamente las retenciones deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos”

En conclusión, los agentes de retenedores morosos que no consignan oportunamente las retenciones deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos. Además, deben esforzarse por pagar prontamente los valores adeudados para evitarse el proceso penal anteriormente mencionado

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